刚性的缓解司法实践对“涂销主义”适用的反思/汪国强

刚性的缓解司法实践对“涂销主义”适用的反思/汪国强
刚性的缓解司法实践对“涂销主义”适用的反思

强制拍卖程序引入竞益拍卖之初探

论文提要
经济纠纷的加剧致使大量的案件进入强制拍卖程序，债权人申请拍卖债务人的不动产已成常态，不过低迷的成交量和房市火热的反差让人大跌眼镜，拍卖无果不但无法实现债权，也浪费了大量的司法资源。剖析制度设计，发现“元凶”竟是充满“父爱关怀”的涂销主义指导的刚性规则，参与公法拍卖程序的买受人必须要一次性付款购买昂贵的不动产的整体价值涂销原来的权利负担以获得简单干净的物权。如此高的门槛的设计不能让参与拍卖程序的主体感到满意。所以必须反思涂销主义在我国立法政策上的考量、再平衡的制度设计的重心，进而再围绕重心考虑兼顾各方利益，重新解释法律规范并补充当下的强制拍卖制度，继而指导司法实践在社会发展中如何缓冲规则的“绝对刚性”。全文共6732字

主要创新观点
我国立法在强制拍卖中对于不动产担保物权采取的是涂销主义，对于用益物权和租赁权则采取承受主义，采用不同的处理方法的原旨是担保物权作为从权利只是为了交易风险所设立所需，无须强制拍卖程序特别照顾，而承租权和用益物权的连续通常涉及社会再生产的经济效益，不过这样的结论未免粗糙，因为随着随着强制拍卖的进行，担保物权人会遭遇“突袭清偿”，一样不利于不动产金融的初衷，违背了私法自治的理念，绝对刚性的“涂销主义”降低了实现权利的概率，所以在司法实践中让各方都不满意，域外对于用益物权和承租权有“双重报价”制度设计，提高了成交量并兼顾了各方利益，这让人反思我国担保物权人在强制拍卖程序中的地位，故而本文提出了“竞益拍卖”的观点，尝试补充“公法拍卖”的理论，寻找缓解制度僵硬的路径。
关键词：涂销主义公法刚性再平衡竞益拍卖
一、概念及对比
所谓“涂销主义”是指在强制拍卖程序中，因拍卖标的经过执行程序的运作，买受人取得完整无任何负担的财产，也就是经历了强制执行程序的法定“洗涤”，执行标的有着法秩序认可的无暇。与其对应的是“承受主义”，承受主义认为拍卖标的有优于执行债权人的担保物权和用益物权等负担时，负担不因拍卖而消灭，买受人继续承担标的物的负担。
涂销主义和承受主义在强制执行理论中的对峙，证明了各自存在的理由，承受主义的优点是1、能照顾拍卖标的上原权利人法律秩序的安定性，2、拍卖标的因保持负担，则剩余商业价值不高，转让价金相对低廉，促进拍卖成功率更高。优势也可称为缺点，其一、承受主义所主导的拍卖程序对于买受人来说法律后果更为复杂，烦琐的法律关系会影响拍卖效果的安定性，其二、因为具有负担，带来的执行标的评估价格的难度。其三、在拍卖成交后如果标的上抵押权依附的主债权难以实现，可能会对执行标的进行二次拍卖，造成资源浪费，执行不经济。而涂销主义的优缺点正好相反，优点是法律关系单纯，涤除后没有负担的权利更容易为买受人青睐，缺点便是对原用益物权和担保物权人的权利发动突然袭击，影响了权利获得的预期；还有强调无负担权利也抬高了拍卖的价金，提高买收款和拍卖佣金的门槛，让买受人仰高止叹。

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