刚性的缓解 司法实践对“涂销主义”适用的反思/汪国强(2)
二、立法的选择
对于上述两种主义，各个国家都是以适合本国国情的方式来处理，德国采取的是承受主义，依照《德国强制拍卖和强制管理法》第44条规定得出拍卖最低出价额，买受人必须超过最低额才能成交，不计入最低额的权利方随拍卖行为消灭。瑞士对于标的物区分担保物权和用益物权分别采取不同立法政策，依照《瑞士联邦债务执行与破产法》对于未到期的优先权和用益物权采取承受主义，拍定人需要承受权利上的负担，对于已经到期的权利负担，应在拍卖价金中扣除，显然偏向涂销主义。《日本民事执行法》采取的是涂销主义为原则的立法政策，在拍卖过程中，对于没有收益的质权和抵押权，先取特权采取涂销主义，经过拍卖程序后消灭标的物上的权利负担，但是对于第一顺序的用益物权和留置权，甚至短期租赁权依照民法应保护的权利，采取承受主义。法国也采取了两种不同的立法政策，依照《法国民事执行程序法典》的相关规定，依照“拍卖判决”，可以驱逐无权利人 ，从反面推论，具有合法的用益物权和租赁权的权利人的负担仍需要承受，同时法典规定买受人应在2个月内提交拍卖价款否则不生效力，不过如果融资困难，可以先设立抵押权融资再行注销拍卖前上的权利负担，可以说灵活的采取了涂销主义政策。
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（下称执行规定）第40条规定人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。《最高人民法院关于人民法院拍卖、变卖财产的规定》（下称拍卖规定）第三十一条规定拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。
可见我国在强制拍卖程序中采取了以涂销主义为原则，兼吸收了承受主义的立法政策，对于担保物权采取涂销主义 ，除非发生当事人另有约定，对于用益物权和承租权一般采取承受主义，不过限于不影响在先的担保物权实现的条件 。可以说我国的规定给予相关权利人“父爱”般的关怀，强迫担保物权人要立即受偿结束债权风险，不惜违背不动产金融的真正目的。对于买受人也体贴细微，除了能看得见的风险，力图予其无瑕疵的给付，也不论其是否有融资能力一次吃下，不得不说整个制度的设计带有理想主义的初衷，缺少制度运行经济成本的思量。
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