刚性的缓解 司法实践对“涂销主义”适用的反思/汪国强(3)
三、 现实和理念
随着我国市场越来越开放，不动产在经济领域中常作为投资和增值的载体，一次性现款支付购买昂贵的不动产使得投资人难下决断，对于社会融资渠道是个很大的挑战，结果即是涂销主义主导的强制拍卖成交量成绩差强人意，笔者所在的基层法院平均每年启动不动产强制拍卖30余起，首轮成交几乎没有，第三次拍卖成交也只占30%左右，有的申请执行人无奈只能接受以物抵债的后续程序，不符合物尽其用的经济原则，还有申请人不愿或难以接受标的物，拍卖程序终结，相当于做无用功，浪费了大量的司法资源，抵押权人也不满意，成交量太小导致提前实现债权的可能性也不大，而强制让金融机构抵押权人提前收回贷款实非如其所愿。因不动产价值不菲，买受人对于包含抵押权担保的数额的全款一次性付清压力甚大，因此在首次拍卖和二次拍卖中积极性不高，期盼法院大幅降价，最多也只能等第三次拍卖时候“捞底”。而过低的成交价又没有起到保护债务人财产的作用。为了促成交易又不违反法律，抵押权人有时依托拍卖机构向买受人释放善意，承诺在买受人一次性付款后继续以买受的标的物抵押贷款给买受人，以回旋其融资压力，更有金融机构针对此情形推出专门的“司法拍卖贷”的贷款业务，专门服务没有一次性付款能力的买受人。结果便是买受人获得法律“好心护航”的无瑕疵标的，转身便让买受的标的增设权利负担以获得现金流的支持，无非是增加社会成本和操作风险，制度成本得不偿失。
局面的尴尬应有理论检讨之必要，强制拍卖的本质如何？是私法上的买卖契约、国家公权力的矫正、抑或是两种性质兼而有之并有所侧重的存在？理论上分有公法性质、私法性质和折中说观点的争议 。目前主流观点采取的是公法说，因而在规则理解上容易偏向当然的刚性，公法说认为对于执行标的的拍卖是公法上的处分，即执行机关剥夺了债务人的财产处分权，类似于公用征收之司法处分 ，买受人拍定标的属于原始取得，当然取得无负担所有权，担保物权也必须提前清偿以换来简化法律关系之效。买受拍定人也不能行使标的物瑕疵担保请求权 。如果要解除拍定除非通过公法上的撤销，没有私法上请求权的用武之地。
其实强制拍卖私法说不入主流的核心原因是难以回避出卖人地位问题 ，债务人本身不愿意出卖财产，当然不会发出意思表示，而委托拍卖的主体为执行机关，执行机关采取拍卖行为源于诉讼法的授权，自然不能与民事主体等量齐观。不过从非专业的角度外观强制拍卖措施，无非是由国家权力主导特种买卖的推进，国民对于买卖的理念必然会现实的融入到司法实践操作中来，并对法律后果具备常识的期望。其实是整个强制拍卖程序包容公法行为和私法行为，是各种行为的集合 ，主流认为公法说是因为强制拍卖流程主导权在人民法院 ，从语义上也不难推出强制拍卖在本质上是公法上的处分，但是应吸取私法自治的内核，尊重特种买卖各方法律关系主体选择，应是明智的选择。
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