刚性的缓解 司法实践对“涂销主义”适用的反思/汪国强(4)
四、重心再平衡
强制拍卖程序是执行变价中最为重要的环节，是债权人实现债权的重要手段，因拍卖的公开性和透明性，法定在变价措施中作为首选，其适用频率之高，市场影响之广，可谓程序法之最。依照前述观点，强制拍卖本质应是公法上的规制。是国家公权力的一种矫正的发挥，同时也天然具有买卖的基因。因此制度内在结构应体现多元化的目的取向。具体为1、尽可能实现申请执行人的债权；2、保护债务人财产价值，防止过于贬值成交；3、保护优先权人的权利；4、保护买受人的权利；5、通过公开透明的方式发挥市场作用做到物尽其用并防止腐败 。
从目前的法条来看，制度设计中对于优先权中的担保物权人的规定明显不利，首先对于标的物进入拍卖程序中十分被动，债权人一般是申请方，具有程序的启动权，债务人因自己不履行义务或不主动变卖财产导致财产被拍卖也有“明显的心理准备”，买受人因得知拍卖公告资讯也是主动加入强制拍卖法律关系中来，即便承租人也因在“占有的状态下”提前获悉司法处分的信息，只有担保物权人是被强制拉进了法律关系而且被逼提前受偿，按照法律规定只是在拍卖前一段时间得到通知而已，没有对于程序有任何建议和推进的主动，制度如此设计应着眼担保物权依附于主债权的从属性，未予以重视，不过即使担保物权没有用益物权和承租权那样具有保护的价值，也不能沦落到“打酱油”角色。而且如果仔细分析发现债权人能够受偿的只是拍卖标的扣除“优先份额”的财产价值，债务人在司法案件中对于申请人的真正有价值的责任财产也是扣除“优先份额”的份额，只是因为物理性质上不可分，方须统一处分。
在拍卖程序运行中，债权人可以请求继续活撤回拍卖，债务人也可以随时履行义务来中止、终结拍卖程序，用益物权人和承租人可以选择继续占有拍卖标的或者解除占有法律关系来主张损害赔偿，只有担保物权人没有任何建议和推进的权利，不难看出，制度设计在债权人、债务人、用益物权人、承租人、担保物权人各方主体的权利和义务的重心并不平衡，对于拥有巨大“优先份额”的担保物权人在强制拍卖过程中只是设置为普通的利害关系人地位难免不适，法条没有给予充分和及时的程序参与保障显然违背了程序正义 。
我们不妨将眼光再次聚焦当下的法条，98执行规定第40条规定较为呆板，拍卖规定是2004年颁布，又属于专门规范强制拍卖问题的“特别法”。应优先适用三十一条的规定，对于当然消灭担保物权中，设置了例外，就是当事人另有约定的除外。如何判断当事人另有约定的的小前提呢？一般来说被执行人不可能配合执行程序，否则也不至于进入拍卖程序，如果一定要求被执行人同意保留担保权的负担，没有意义也没有必要。制度只应防止被执行人的财产遭遇不公正的贬值处理，而债权人也只是对除去优先权以后的财产价值有所预期，约定是否带有权利负担拍卖对于债权人利益一般没有太大影响，反而是否带有权利负担拍卖约定对于担保物权和买受人利害影响甚巨。笔者认为所谓当事人约定必然应限制在具有利害关系的主体之内，也即法律中理性人为自己利益负责之涵义，如果从制度设计需要动态修复来解释，当事人应是担保物权人和买受人两方主体。而何谓约定，要约承诺之应有之意，如前文所探讨公法拍卖中也必然蕴含了私法自治的理念和买卖要素，担保物权人发出是否保留权利负担处分财产的协议的意思表示并通过拍卖机构发出要约，买受人在了解财产负担而拍定当然可视为承诺，如此一来，通过对于当下法条的合理解释便可立即修正制度设计中对担保物权人弱化而造成的重心偏离问题，也可以避开涂销主义的刚性适用。
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