中国传统刑法理论王者归来/肖佑良(3)
原则与例外有机统一。有原则，就有例外。法条也一样，没有哪个法条是放之四海而皆准的。这就意味着，法条的适用是有边界的。此处的原则，是指主客观方面符合法条，原则上成立犯罪；此处的例外，是指特殊情形下，例外地不成立犯罪。所谓特殊情形下，就是行为人实施危害行为时，存在某种特殊附随因素，例如正当防卫中的不法侵害，紧急避险中的紧急险情，职务行为中的职责，被害人承诺，亲亲相隐，安乐死中的被害人承诺，癖马案中期待可能性，非法制造爆炸物开山修路，摆气球摊而持有气枪，为历史文化遗产传承制造古火烟花等等，要么行为人不得不实施某种危害行为，要么行为人因历史传统没有违法性认识，实施了某种“危害行为”。形式上，这些行为似乎成立犯罪，实质上，这些行为要么虽有损害，却保护了更优更多的法益，总体上对社会有益，要么对社会有益而没有造成任何实际损害，得到公众理解。因此，这种特殊情形下的危害行为，既是刑法总则第十三条中的但书情形，也是刑法分则法条的例外情形。原则的例外情形，是原则不能适用的情形。实际上，原则的形式与实质，例外的形式与实质，两者比较，完全不同。例如，正当防卫杀人，故意犯罪杀人。必须要强调的是，例外情形，自立法时起，就是被排除在原则适用范围之外的。例如安乐死，立法确立故意杀人罪时，人大代表就是将安乐死排除在故意杀人罪适用范围之外的，这不需要特殊理由。原因很简单，假如只有安乐死这种故意杀人行为，因其缺乏成立犯罪所要求的社会危害性，能得到社会公众理解，人大代表根本就不会通过故意杀人罪的立法。因此，所谓“恶法亦法”的观点，实际上是个彻头彻尾的伪命题。我国刑法总则第十三条犯罪概念中的本文代表原则，但书代表例外。这种表述方式符合客观实际，堪称精妙绝伦的立法例，体现了我国刑法学前辈们的远见卓识。我国德日派学者中竟然有人争鸣“但书不靠谱”，实在是有眼不识泰山。另外，原则与例外有机统一，排斥了特殊个案，例如女性强奸男性，成立刑法漏洞的可能性。没有原则，就没有例外。没有普遍性，就没有特殊性。因此，女性强奸男性这种特殊案例，万一发生了，确定不成立强奸罪。当然，如果符合其他犯罪构成，仍可定罪处罚，例如非法拘禁。
原则与例外有机统一，意味着犯罪论体系必须遵守原则——例外的逻辑架构。对照四要件，我们发现，四要件存在两大缺陷：一是主观方面与客观方面在排序中，中间隔了犯罪主体，形式上仍然是分离的；二是不能将附随因素（责任能力欠缺除外）纳入体系中考虑。第一个缺陷，代表四要件仍有虚拟性，也就是不完全符合实际。内容上实现主客观统一，形式上仍然未能实现主客观统一；第二个缺陷，代表四要件不能在体系中处理例外情形，例如正当防卫，紧急避险等。对照三阶层，我们也有发现，最大的缺陷就是三个阶层——该当性，违法性，有责性——都是虚拟的。也就是现实中根本没有该当性能够对应的实体，没有违法性能够对应的实体，没有有责性能够对应的实体。以虚拟实体作为研究对象，人人都可以著书立说，必然产生虚拟的理论。虚拟的理论，因缺乏实践检验的标准，是无法检验的。因此，多种虚拟理论并存，自然是顺理成章的。例如，违法性理论，有行为无价值论与结果无价值论。虚拟理论必然产生争议，具体表现为德日刑法理论中的学派之争。从该当性，到违法性，再到有责性，这一条龙的虚拟理论产生多种组合，也就是持不同理论立场的人。这些人像打了鸡血一样，著书如海，撰文成林，使人对德日刑法理论产生“博大精深”的错觉。其实，这些虚拟的理论，无一例外，都是以偏概全的。因此，那些持不同理论立场的人，跟瞎子摸象寓言故事中的瞎子们一模一样，众说纷纭，固执己见。这就是德日刑法理论中学派之争的实质。我国德日派刑法学者有人宣扬三阶层，有人提倡二阶层，争执不下。此乃德日刑法理论虚拟性带来的必然结果，谁也不服谁。
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