中国传统刑法理论王者归来/肖佑良(7)
赵春华非法持有枪支案。众所周知，有原则，就有例外。例外是客观存在。例外是客观存在，本身就是例外情形不成立犯罪的充足理由。除了没有现实的社会危害性之外，认定例外不需要什么特别理由。赵春华非法持有枪支案，老人家不认为是犯罪，社会公众也不认为是犯罪，甚至认为摆气球摊为公众提供娱乐活动，有益无害。因此，赵春华非法持有枪支案不具有现实的社会危害性，也就是在修正后的四要件中，犯罪客体不符合成立犯罪的规格，故赵春华的行为，直接适用刑法第一百二十八条第一款及刑法第十三条但书出罪，干脆利索。该案有罪判决是典型的客观归罪，司法人员机械地、想当然地认为赵春华非法持有枪支的行为，具有现实的危害公共安全的危险性。实际上，全国许多地方都有摆气球摊的，许多平民百姓都参与过此类游戏，摆气球摊的摊主持有气枪危害了公共安全的事件，全国都闻所未闻。可见，认定赵春华的行为，具有现实的危害公共安全的危险性，没有客观事实依据，纯粹是司法人员主观臆测的。我国德日派刑法学者陈兴良教授等人就该案发表了长篇论文，依照刑法教义学将罪状作碎片化理解，因赵春华非法、持有，都是客观事实，无从着手，唯有“枪支”有文章可作，于是枪支认定标准就成为了主要的着力点。该案公开后，舆论一边倒地指责枪支认定标准。笔者认为，这种碎片化的理解，完全是隔鞋搔痒，抓不住要害。另外，陈兴良教授在论文中认为“入罪需要法律根据，出罪并不需要法律根据。这就是依法入罪，以理出罪。”“赵春华认定有罪完全符合当前司法逻辑，但却明显违背常识。”这种有悖司法常识的观点，出自陈兴良教授的手笔，不可思议。其实，这种匪夷所思的观点，正是德日刑法教义学在我国水土不服的典型症状。除了赵春华非法持有枪支案，还有安乐死，开山修路炸石自制爆炸物案，非遗传人杨风申制作古火烟花案等，都属于此种情形。
再举个德国联邦最高法院1968年判决的案例。“案情是这样的：罪犯拎着受害者，将其头部撞到墙上。这样的行为属于危险性人身伤害吗？口语惯用语不会将墙壁视为武器。是否可以将墙壁视为危险性工具？联邦最高法院否决了这个可能并解释道：将一面结实的墙壁、自然土壤或者一块岩石视为工具，这有悖口语习惯。如果将其解释为工具，将被告行为认定危险伤害罪而处以更严厉刑罚，可能更符合设立严厉刑罚的目的，但是这并不能成为偏离字面含义进行解释的理由。否则就构成类推适用。”（摘自《中德刑法学者的对话——罪刑法定与刑法解释》第36页）可见，在德国，法条不是被视为行为整体来理解的，而是视为字词句，作碎片化理解的。字词句的理解，因人而异，容易争议。相反，修正后的四要件则完全不同，将法条视为行为整体。由于该案的伤害行为，与使用危险性工具伤害他人具有同等的价值，自然成立危险伤害罪。结论唯一，令人信服。
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