评《对话：刑法阶层理论的中国司法前景》/肖佑良(2)
周光权：第一，必须采用阶层理论，包括以下三层意思：
一是在处理案件时，要把做错事情和被告人是否值得谴责清楚地分开。这一点只有阶层体系能够做到，四要件理论做不到。
二是只有采用阶层理论，才能在司法判决中的充分说理。实践中很多案子的判决书写得很简单。
三是阶层理论有助于防止错案。
第二，我们需要哪一种阶层理论？阶层理论在国外有数十种，要把国外的理论的来龙去脉搞清楚要花很多时间，这里不详细讲，我大概讲一下究竟应当采用三阶层还是两阶层。三阶层是流传最广的；两阶层是区分违法和责任的理论。三阶层与两阶层没有太大差别，从教义学上看，差别在于解决假想防卫时的说理不同。我个人倾向于三阶层，理由在于：
其一，构成要件该当性符合中国的传统理念。
其二，三阶层稍微抽象化一些。
其三，三阶层区分了构成要件该当性和违法性。
第三，实践中怎么运用阶层理论的问题。（以上为摘要）
点评：从周光权教授所阐述的理由，所举出的案例及得出的结论来看，笔者认为，周光权教授这个发言，有误导他人的嫌疑。应用修正后的四要件，解决周光权教授所例举的案例，易如反掌。例如母亲指使13岁的儿子把邻居家的价值2万元的财物砸毁了。应用修正后的四要件共同犯罪理论，第一步，把母亲及儿子视为一个拟制人，实施了砸毁他人财物的行为，主客观相统一，成立故意毁坏财物罪，成立共同犯罪行为。第二步，共同犯罪行为是否成立共同犯罪。仅有母亲成立犯罪，儿子不成立犯罪，故不成立共同犯罪，母亲按故意毁坏财物罪论处。四要件不仅能够处理好这个1%案件，而且要比阶层体系简便N倍。
周光权教授承认，阶层理论在国外有数十种，要搞清楚要花费许多时间。但是，包括周光权教授在内的我国德日派刑法学者，始终没有搞清楚，德日阶层理论为什么会有这么多？原因就在于阶层理论中的三个阶层都是虚拟的。德日阶层体系是建立在虚拟实体基础之上的。由于是虚拟实体，不同的人看问题的角度不同，对应虚拟实体的理论必然不同。例如，违法性理论，有行为无价值论，有结果无价值论，在行为无价值论中，又有以行为无价值为基准的二元不法论与以结果无价值为基准的二元不法论之争。这些虚拟的理论，共同的特点都是以偏概全的，都是无法实践检验的，跟瞎子摸象寓言故事中的瞎子们一样，谁也不服谁，结果多种以偏概全的虚拟理论共存。由于三个阶层都是虚拟的，每个阶层至少能够产生两种以上的理论，于是从该当性，到违法性，再到有责性，这一条龙的虚拟实体，就会产生多种不同虚拟理论的组合，也就是持不同理论立场的人。这些持不同理论立场的人，都建立了自己的犯罪论体系，这就是阶层理论在国外有数十种之多的原因。
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