评《对话：刑法阶层理论的中国司法前景》/肖佑良(6)
为了说明这个问题，我举个实践中比较常见的例子。2012年3月5号下午，经同案人谢XX（盗窃的时候已满15周岁未满16周）提议本案被告人陆某某跟随谢某某至某室盗窃，在谢某某安排下，陆某某在外放风，谢某某钻窗进入该室实施盗窃，共窃得人民币11万元。盗窃得手后，未满16周岁的谢某某分给陆某某人民币6千元。后谢某某因本次盗窃被公安机关收容教养。已满15周岁、未满16周岁的人提起犯意，并且直接入室盗窃，安排未满16周岁的人放风，赃款11万元分给放风的人6千元。这一案件中，如果按照四要件理论就会得出这样的结论：由于实施盗窃的谢某某未满16周岁，不符合盗窃罪的主体要件因此不构成盗窃罪；而在外望风的陆某某要么也不构成盗窃罪，要么单独构成盗窃罪（因为两人不可能构成共同犯罪）。可是如果认为陆某某不构成盗窃罪，客观上他帮助了行为人实施了严重盗窃行为，入室盗窃并且数额巨大，不构成盗窃罪不合适；但如果构成盗窃罪，按照单独盗窃罪处理，按照四要件理论理解就会出现问题，因为他并没有盗窃的实行行为，充其量单独按照盗窃预备行为处理，但显然实践当中不会这样做，可他毕竟没有盗窃实行行为。这时四要件理论可能借助于所谓的间接实行犯、间接正犯理论。可是，陆某某是被他人提议，由别人安排，仅仅在外面望风，实行者虽未满16周岁，但确实是整个盗窃的倡议者，且实行者分赃更多，这个案件中难以认定陆某某有控制他人行为，难以认定已满16周岁的实行者谢某某是被他利用的工具。这样就会出现处罚的漏洞，勉强按照四要件理论处罚而无法获得合理说明。
而按照阶层体系的话，这样的案件就很好解决。在阶层体系中，实行人谢某某实施了符合盗窃罪的构成要件、并且是违法行为的行为人，因此他的行为是违法意义上的犯罪。违法是连带的，在外面为他望风的陆某某因为谢某某的行为也就连带具有违法性，同时责任是个别的，谢某某虽然没有达到盗窃罪的刑事责任年龄而不处罚，但陆某某的行为因是本人行为具有了可遣责性，因此完全可以按照盗窃罪来处罚。所以，阶层体系下关于共同犯罪成立范围的理解中，这就是典型的限制从属性说主张得出的结论，就是说实行者实施了符合构成要件且违法的行为，就是违法意义上的犯罪，背后属于二次责任类型的参与者（教唆者或者帮助者），只要是教唆、帮助了违法意义上的犯罪即符合构成要件，且这种违法犯罪就可以成立相应共犯，这个案件中可以当共犯处理。这时候实行犯虽然因为没有责任而不处罚，但是却存在着共犯，这既解决了陆某某的定罪问题，又可以避免按照四要件理论导致量刑过重的问题，将陆某某作为从犯处理，按照刑法第27条规定从轻、减轻处罚，定罪和量刑的问题都可以迎刃而解。（以上为摘要）
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