评《对话：刑法阶层理论的中国司法前景》/肖佑良(7)
点评：付立庆教授写了一本书，书名叫《犯罪构成理论比较研究与路径选择》，在书中的代后记中，作者宣称这本书是向四要件犯罪论体系宣战的第三枪。笔者请付教授对照修正后的四要件，仔细核对一下，书中所例举的那些问题，还存在么？若是不存在了，那么请付立庆教授把枪口转过来，对准了自己的嘴巴，再开枪不迟。
利用修正后的四要件共同犯罪理论来解决上述案例：第一步，将谢某与陆某的行为视为一个拟制人，根据主客观相统一，拟制人成立盗窃罪。第二步，两行为人基于共同盗窃故意实施了盗窃行为，成立共同盗窃行为。在共同盗窃行为中，共同盗窃行为人都要对共同盗窃行为负责，不需要额外的理由。谢某未达到刑事责任年龄不构成盗窃罪，陆某构成盗窃罪，故不成立共同犯罪，全案按盗窃犯罪既遂论处。
应用修正后的四要件共同犯罪理论处理上述案件，根本不需要用到阶层体系中的共同犯罪理论的一系列概念，简单易学。原理很简单，共同犯罪乃单个犯罪演绎出来的。共同犯罪的成立，首先要以单个的拟制人构成犯罪为前提，然后在实施共同犯罪行为中，至少有两人成立犯罪，才能成立共同犯罪。比较付立庆教授应用三阶层理论处理本案，是不是更加简便呀？请德日派刑法学者们不要再提这个1%的案件四要件理论捉襟见肘，阶层理论得心应手了，实际不是这么回事。
从贝林提出阶层概念时起，德日刑法理论开始走向虚拟化。虚拟化的研究对象，必然会产生的以偏概全的理论。由于缺乏实践检验，以偏概全的理论丧失了自我反省的能力，谁也不服谁，多种理论共存是必然结果。更糟糕的是，三阶层中的三个阶层都是虚拟的，每个虚拟实体至少有两种以上的理论，结果从该当性，到违法性，再到有责性，就能产生多种不同的理论组合，不同的人选择不同的理论组合，于是持不同理论立场的人之间就会产生争议，学派之争由此而生。学派之争的实质，就是以偏概全的虚拟理论之争。众所周知，真理越辩越明。大家验证一下学派之争，再怎么争，也没有出现真理越辩越明的效果。为什么？因为德日刑法理论中的学派之争，根本就不是真理，而是谬误。德日刑法理论中的学派之争，容易使人产生“百花齐放，百家争鸣”的错觉。这种学派之争，跟盲人摸象寓言故事中的瞎子们一样，是从不同的角度针对同一实体事物提出自己的见解之争。“百花齐放、百家争鸣”中的百花与百家，是针对不同的实体事物而言的。因此，德日刑法理论中的学派之争，根本与“百花齐放、百家争鸣”挨不上边，而是与盲人摸象故事中的瞎子们一样，纯粹是只见树木不见森林的吹牛之争，毫无价值。德日刑法学者陷入虚拟理论的泥潭中无法自拔，我国德日派刑法学者跟着跳入其中，自娱自乐。特别要强调的是，刑法学是一门实践科学，先有实践，后有理论。然而，我国德日派刑法学者主张先有理论，后有实践，企图颠倒过来，迷信刑法学是发挥想像力的科学。问题是，以发挥想像力为基础的理论，不是科学，是玄学。大家可以核实验证，德日刑法理论是不是越来越需要发挥想像力了，也就是虚拟化了。
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