论德日刑法理论的虚拟性/肖佑良

论德日刑法理论的虚拟性/肖佑良
论德日刑法理论的虚拟性

内容提要：三阶层、四要件都有优势，都有缺陷。经过修改后，它们是内容相同的犯罪论体系，我们不要自欺欺人了。

什么是刑法上的行为？对于这个问题的回答，西方文化的德国与东方文化的中国完全不同。德国人的世界观是两个，一个内部世界，代表主观，一个外部世界，代表客观。因此，德国刑法中，行为是主观与客观分离的，行为就是纯粹的客观行为，不含主观方面的内容。而我国东方方化的世界观是一个，就是“天人合一”。所以，我国刑法中的行为，是主客观相统一的行为整体，具有“主观见之于客观，客观反映主观”的属性。这就意味着，行为的性质，取决于行为的主观方面与行为的客观方面，两者有机统一决定的。所谓有机统一，是指相互依存、不可分割。

西方的行为，东方的行为，到底哪一个才是符合客观事实呢？假如你是名旁观者，目睹了一个犯罪行为的全过程，你所看到的，就是一个看得见、摸得着的主客观相统一的行为整体。如果犯罪行为被监控拍下来，在回放的影像中，你同样只能观察到一个主客观相统一的行为整体。离开了这个行为整体，犯罪分子主观的“内部世界”，既没有办法感知，又无法得到证明。零口供下，没有任何证据证明“内部世界”。如实供述下，除了被告人的供述，再无其他证据印证。因此，所谓的“内部世界”根本没有独立性，必须依赖于客观行为。主观必须依赖于客观，就是主客观相统一的具体表现。显而易见，我们东方文化的“天人合一”的整体世界观，比起西方文化的两个世界观，更加符合客观实际。

我国学者陈兴良教授提出，“主客观相统一并不在于要不要统一而在于如何统一”的命题。我国德日派刑法学者普遍认为，这是主客观相统一原则的软肋，也是赞成论者没有回答的。笔者的回答是，主客观相统一的行为整体，如同阴面与阳面同时存在的树叶一样，本身就是客观存在的现实。刑法的研究对象，就是主客观相统一的行为整体本身。因此，陈兴良教授提出的主客观如何统一的命题，超出了刑法研究的范畴，是个彻头彻尾的伪命题，根本不需要回答。打个比方，一种树叶对应一个刑法规范，该树叶的阴面与阳面，对应刑法规范的主观方面与客观方面，树叶的特征代表刑法规范的特征。我们处理案件，就是把生活行为对应的树叶，与刑法规范对应的树叶进行比对，是生活树叶与规范树叶之间的比对，判断两者是否具有同一性。这种整体判断，是宏观问题。这种宏观问题，根本不需要考虑生活树叶的阴面与阳面如何统一，或者规范树叶阴面与阳面如何统一的微观问题。我国德日派刑法学者所谓主客观如何统一的软肋，完全是子虚乌有的。刑法学者常提到一个案例，作为主客观分离的证据使用。在火车或者公共汽车上，行为人拿了空座位上的公文包，主观上是侵占，客观上是盗窃，行为人应如何定罪？笔者认为，这个案例就是不可能的。你若能证明行为人客观上是盗窃，主观上就不可能成立侵占。反之，你若能证明行为人主观上是侵占，客观上就不可能成立盗窃。显然，刑法学者使用了一个伪案例，证明了一个伪命题。

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