论德日刑法理论的虚拟性/肖佑良(2)
从实务看，主客观分离不具有操作性，分开判断不具有经济性。任何国家的刑事侦查卷宗中的行为，都是主客观相统一的行为整体。没有那个国家的刑事卷宗中，能够实现主观证据和客观证据完全分开的。笔者观察，我国支持三阶层或者二阶层声音最高的人，几乎都是不阅卷办案的。他们接触的一般是案情简介，内容半张纸或者一张纸，先阅读一遍解决客观违法，再阅读一遍解决主观有责，这时问题不大。这种情形下容易使人产生错觉，以为主客观分离的三阶层或者二阶层也是可行的。实际情况完全不同，司法人员面对的，不是半张纸或者一张纸的案情简介，而是一本本的案卷。案卷是有厚度的，案卷中的行为，是立体的、动态的主客观相统一的行为整体，无法区分行为的主观方面和行为的客观方面。即使是位新手，也不会笨拙到，首先把案卷阅读一遍解决该当性、违法性或者不法的问题，然后再阅读一遍解决有责性的问题。因此，大多数情形下都是主客观统一的行为整体判断。主客观人为地分离，既没有操作性，也没有判断上的经济性。坚持主客观相统一的行为整体观，坚持定罪判断是行为整体判断，就能符合案卷阅完，定罪结论随之确定的办案现实。实务中至少百分之九十的普通案件，都是案卷阅完，定性随之确定的。因此，主客观统一代表行为整体，代表整体判断，既符合实际，又准确高效。我国德日派刑法学者缺乏丰富的阅卷办案经验，对百分九十以上的普通案件定性模式——行为整体判断——没有深刻体会，缺乏定力，容易盲目跟风。这些学者极力推销所谓三阶层或者二阶层，搞得轰轰烈烈，实务部门应者廖廖。主要原因之一，就是三阶层或者二阶层，脱离了绝大多数的普通案件是整体判断的这个现实。三阶层或者二阶层是以主客观分离为基础的部分判断，不是整体判断，是专门针对疑难案件设计的，部分判断不经济是必然的。
笔者耗时十余年，仔细研究全国各地发生的疑难案例达一万个以上。不断分析比较，反复归纳总结，终于弄明白了刑法规范的属性。刑法规范是不可拆分的行为整体，具有主观与客观、形式与实质、事实与价值、原则与例外、裁判规范与行为规范五大有机统一的属性。五大有机统一，充实了罪刑法定原则的全部内涵。其中，主观与客观有机统一，代表刑法规范的行为整体性原则。刑法规范是定义行为类型的，由字词句组合而成，必须作为行为整体来理解。绝对不允许将刑法规范拆分成字词句，作碎片化理解。否则，不同的人对字词句作不同的理解，必然产生无谓的争议。事实与价值的有机统一，代表刑法规范的明确性原则。刑法规范的明确性，既可以通过事实表现，也可以通过价值表现。形式与实质的有机统一，代表刑法规范的法治原则。生活行为的形式与实质，只有与刑法规范的形式与实质都相同，该刑法规范才能适用于该生活行为，或者说该生活行为才能归摄到该刑法规范之下。原则与例外的有机统一，代表刑法规范的例外原则。有原则，就有例外。没有放之四海而皆准的刑法规范。裁判规范与行为规范的有机统一，代表刑法规范的功能原则。令人惊奇的是，五大统一之下的刑法规范，竟然是一个封闭完美的、自给自足的、无漏洞的体系。
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