论德日刑法理论的虚拟性/肖佑良(3)
对照五大统一，考察分析三阶层。结果发现：该当性、违法性、有责性三个阶层，都是虚拟的。该当性对应的行为，是纯粹的客观行为，没有主观内容，现实中不存在没有主观内容的客观行为实体（就算有，例如条件反射，也是没有意义的）。有责性对应的是脱离客观行为的主观方面。脱离客观行为的主观方面是虚无缥缈的，现实中也不存在脱离客观行为的主观有责实体。违法性对应的是犯罪的实质，在我国，犯罪的实质就是构成要件的符合性，是质与量的有机统一，也是行为无价值与结果无价的有机统一。不管是结果无价值论，还是行为无价值论，就我国立法而言，都是以偏概全的违法性理论。因此，三阶层中的违法性阶层对应的也不是实体。三个阶层都不是实体，三阶层体系自贝林设立时起，就是携带虚拟性的犯罪论体系。在贝林的古典犯罪论体系之后，虽然先后还经历了三个发展阶段，即迈耶-迈兹格的新古典犯罪论体系、威尔泽尔的新古典暨目的主义的犯罪论体系及罗克辛的目的理性的犯罪论体系，但是三阶层的基本框架保持了不变，仍然是贝林的古典犯罪论体系架构。
虚拟的理论就是吹牛论。研究的对象如果带有虚拟性，研究的角度不同，就会构思出不同的理论来。这样研究出来的理论，同样带有虚拟性，脱离实际。这里所说的脱离了实际，不是说完全脱离了实际，而是部分脱离了实际。不同的理论，都有一定的道理，也就是部分符合事实，都有一定的不足，也就是部分不符合事实。由于找不到客观标准，对理论进行检验，结果谁也不服谁。于是，相同问题的处理，出现多个理论并存的局面。在德国或者日本，除了三阶层这个通说之外，在贝林三阶层的基础上演变出来的犯罪论体系，数不胜数。这还只是宏观方面的景象。在微观方面，由于三个阶层都具有虚拟性，对应的构成要件理论，违法性理论，有责性理论，都会产生两种以上的理论。事实也正是如此，构成要件理论有两种以上，违法性理论也有两种以上，有责性理论同样有两种以上。在这种情形下，持不同理论立场的人，肯定会产生争议，学派之争应运而生。由于双方的立场都是以偏概全的，学派之争必然争不出个结果来，最多是持某种理论立场的人数多而成为多数说，也就是通说，其他的成为少数说而己。学派之争因其虚拟性，犹如虚拟的网络游戏一样，具有自娱自乐的功能，能够让立场对立的双方像打了鸡血一样，著书立说，热火朝天，使人着迷相当一段时间。最终双方会发现，谁也打败不了对方，只好偃旗息鼓，不了了之。大家仔细考察德日两国的学派之争，是不是类似的发展脉络，是不是相似的最终结局。我国的德日派刑法学者，实务经验不足，无法分辨理论的真伪，接触这种自娱自乐性质的德日刑法理论，容易中邪，容易着迷。从国外留学几年回来，就嚷嚷着要引进德日理论，无一例外是中招了。他们自认为德日理论的引进，就是与世界接轨，就是拯救中国刑法学。在三阶层体系中，每个阶层都有两种以上的理论，从构成要件理论，到违法性理论，再到有责性理论，这一条龙的理论有多种组合，不同的人选择不同的组合进行著书立说，从而产生大量的论文和书籍，于是同一疑难问题，具有多种多样的解决方案，许多的疑难问题，就有不计其数的参考意见，烟如浩海，给人以德日刑法理论树大根深叶茂的印象，产生博大精深的幻觉。实际上，德日刑法理论，是故弄玄虚的理论，大量的假根假枝假叶充斥其中，使得理论都不能联系实际，或者不能很好地联系实际。不能联系实际或者不能很好地联系实际的理论，就是吹牛的理论。多少年来，一直迷惑不解，德国的刑法理论与司法实务的差距为何这么大？原因很简单，就是德日刑法理论的虚拟性。在第二届中德刑法学术论坛上，德方的魏根特教授在《客观归责——不只是口号？》一文的开场白中这样写的：“在德国，有幽灵出没，它就是客观归责。在最近几十年里，还没有一个概念像客观归责一样，鼓动着德国刑法学者著书如海、撰文成林。纵然如此，人们并没有完全弄清楚隐藏在这个概念背后的实质是什么”。这个开场白魏根特教授说得很直接，客观归责是个幽灵，搞了几十年，著作和论文不计其数，连这个概念背后的实质是什么，还没有搞明白。客观归责论所表现出来的这些特征，正是理论虚拟化的典型症状。
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