论德日刑法理论的虚拟性/肖佑良(4)
法律是实践智慧。法律科学是实践科学，法学理论必须符合实际。我们构建犯罪论体系，一是要遵循原则与例外的架构，二是犯罪论体系所选取的实体，必须与现实中的实体对象相对应。影响犯罪成立的实体为数众多，有主客观相统一的行为，有法条，有附随因素（包括法定的违法阻却事由和超法规的违法阻却事由），有行为人，有责任能力等等。这些实体都不是虚拟的，而是现实中实际存在的实体对象。因此，三阶层必须进行全面改造，彻底消除内在的虚拟性。第一步该当性的改造，将有责性中主观方面的故意与过失，划归该当性中的客观行为中去，实现该当构成要件的行为主客观相统一。改造之后，构成要件的该当性判断成立，代表主客观相统一的行为整体，原则上构成刑法规范所对应的犯罪。第二步违法性的改造，我国采取质+量的刑事立法模式，意味着我国犯罪的实质，就是构成要件符合性，也就是构成要件该当性的判断。这就提出一个问题，第二步仍然是构成要件符合性的判断，与第一步构成要件该当性判断一样，是不是重复判断了呢？当然不是。因为就在于，有原则，就有例外。刑法规范就是原则，必须把刑法规范这个原则的例外情形排除出去。那么如何把例外情形排除出去呢？笔者归纳所有的例外情形，不管是法定的违法阻却事由，还是超法规的违法阻却事由，都具有共性，那就是存在某种附随因素，使得行为人不得不实施危害社会的行为。换言之，行为人虽说实施了某种危害社会行为，可是行为人所实施的行为，要么保护了更大更优的他人或者社会法益，要么保护了自己或者其他人的重大法益（含期待可能性的情形、违法性认识的可能性），能够获得社会公众谅解、同情或者认可。这种例外情形的存在，立法者在立法时，就是将例外情形排除在犯罪圈之外的，只是立法时没有明说而己。因此，构建犯罪论体系时，必须设置好例外情形出罪的出口。这个例外情形出罪口的设置，可以参考德日阶层体系中违法性阶层的出罪功能设计，将附随因素纳入犯罪论体系违法性阶层中，通过对附随因素所保护的法益，与危害行为所侵害的法益，两者进行综合权衡。也就是前面所述的再次进行构成要件符合性的判断。如果附随因素纳入之后，附随因素所保护的法益不足以抵消危害行为所侵害的法益，那么该行为仍然具有违法性；如果附随因素所保护的法益足以抵消危害行为所侵害的法益，那么该行为就不具有违法性，也就是例外情形，应当予以排除。这里的再次进行构成要件该当性的判断，使得违法性阶层具有排除例外情形的功能。违法性阶层改造之后，违法性就是实体，所对应的是构成要件与附随因素，每一项都是实体要素，都是能够在案卷材料中找到的。改造后的违法性，与传统三阶层中的违法性不一样，违法性的判断先把附随因素纳入构成要件中，对行为所侵害的法益进行综合衡量后，再次考察行为是否仍然满足构成要件的该当性。之所以必须符合该当性，原因就在于符合该当性，就保证了违法性的判断遵循罪刑法定原则的框架。传统三阶层的违法性衡量，是不受罪刑法定原则约束的。第三步有责性改造。仅承担责任能力欠缺情形的出罪，有关期待可能性、违法性认识的可能性都归入违法性阶层中去考察。违法性是例外，有责性也是例外，合并为例外阶层。如此一来，三阶层实际演变成二步：第一步该当性，代表原则，第二步违法性与有责性，代表例外。改造后，三阶层犯罪论体系演变成为：
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