论德日刑法理论的虚拟性/肖佑良(5)
第一步原则阶层：该当性（主客观相统一）
第二步例外阶层：违法性（附随因素+构成要件）与有责性（责任能力）
就该体系而言，主客观相统一的行为整体，该当了某个刑法规范的构成要件，原则上成立该刑法规范所对应的罪名，相应的第二步例外阶层默认成立。只有当案件中存在某种特殊的附随因素时，或者出现责任能力欠缺的情形，才需要考虑第二步例外阶层，即违法性或者有责性。
三阶层改造后，一个变化是，有责性阶层只承担在责任能力欠缺时的出罪功能，也就是在例外情形下的出罪，功能大为弱化。对自己的行为负责不言而喻，不需要什么理由的。因此，与有责性有关的规范责任论，实质责任论等理论，除了故弄玄虚外，没有实用价值，务必坚决废弃。另一个变化就是违法性判断被纳入罪刑法定原则的框架中，与之相关的违法性理论——行为无价值论或者结果无价值论——全部删除。如此一来，三个阶层全部纳入了法制的轨道。
德日理论众说纷纭，实务就会莫衷一是。以偶然防卫为例，这个虚拟的案例，长期让德日刑法学家争吵得不可开交，竟然有五种意见长期共存，谁也不服谁。五大统一，任何案件都只有唯一正确答案。偶然防卫自然也不例外。偶然防卫之所以会产生五种意见，原因就在于违法性的判断违反了罪刑法定原则。故意杀人罪立法时，立法者所考虑的是以行为人为中心设置构成要件的。行为人针对被害人实施杀人行为时，行为人未能意识到的情形，都不是故意杀人罪成立所应该考虑的。因此，如果遵守罪刑法定原则，那么我们衡量偶然防卫行为的违法性时，就不能把被害人正在实施的杀人行为纳入违法性的考虑中来。否则，就是超罪刑法定原则规定的范围衡量违法性的有无。所以，偶然防卫五种观点中，有四种意见是建立在偶然防卫的结果是刑法允许结果的基础上，都违反了罪刑法定原则，是错误的。唯有成立故意杀人罪的意见，符合罪刑法定原则，才是唯一正确的意见。该案充分证明了，德日理论是众说纷纭的理论，鱼目混珠，难以分辨。实务中，常常会遇到疑难案件，应用众说纷纭的德日理论，实务部门就会争议不断，效率低下，浪费司法资源，对全国统一司法有百害而无一利。
关于德日三阶层体系的逻辑性和实用性。一是三阶层的逻辑性。三阶层最大的问题，就是主客观分离，使得三个阶层具有浓厚的虚拟色彩，对应的构成要件理论、违法性理论、有责性理论必然虚拟化。理论虚拟化，必然丧失正确与错误的衡量标准，结果是理论多元化。具体表现就是所谓的学派之争。三阶层的排列，形式上遵循了先客观判断，后主观判断，先事实判断，后价值判断，先形式判断，后实质判断，三个阶层之间似乎存在位阶关系，给人以层层递进的印象。其实，所谓的层层递进，是建立在人为地分离刑法规范本身的主观与客观、事实与价值、形式与实质有机统一属性基础上的，是虚拟的阶层，产生了虚拟的层层递进的幻觉。我国德日派刑法学者及其追随者，对三阶层所谓的环环相扣、层层递进的逻辑性，十分崇拜，极尽吹捧之能事。殊不知，只有在相同或者相似事物之间，才会存在所谓的环环相扣、层层递进。三个阶层之内容风马牛不相及，谈三个阶层环环相扣、层层递进，自然是无稽之谈。二是三阶层的实用性。尽管三阶层结构上具有浓厚的虚拟色彩，但是三阶层把认定犯罪的条件及应当考虑要素，全部纳入了犯罪论体系中，因而三阶层能够处理所有的案件，具有实用性。三阶层最大的优势，就是附随因素通过违法性阶层或者有责性（例如期待可能性）被纳入体系之中，这就使得三阶层实际内含了原则与例外的逻辑架构。当然，诚如前述，三阶层的劣势就是体系要素虚拟化，导致理论多元化，容易产生争议，容易违反罪刑法定原则。
总共7页
[1] [2] [3] [4] 5
[6] [7] 上一页 下一页