论德日刑法理论的虚拟性/肖佑良(6)
关于四要件的修改。四要件，实际上是特拉伊宁教授在三阶层基础上改进而来的。四要件最大的贡献是刑法理论简便化。易言之，就是刑法理论去虚拟化，摒弃学派之争。特拉伊宁教授应该是继贝林之后，世界上最杰出的刑法学家。诚然，四要件并不是完美的。首先，四要件最主要的问题，是没有设置例外情形（责任能力欠缺情形除外）出罪的出口。也就是说，四要件内部，并没有给附随因素安排体系的位置，结果使得例外情形不能在体系内进行考虑。例如，正当防卫、紧急避险等例外情形，都必须在体系外进行单独考察。我国德日派刑法学者抓住这个问题，猛烈抨击四要件。其次，四要件的排列顺序不科学，形式上主客观分离，仍然具有虚拟性。不是按照定罪的原则与例外的逻辑架构进行排列，而是根据侦查犯罪的认识顺序排列的。当然，四要件这些问题同样是可以修正的：
第一步原则性阶层：构成要件的客观方面与主观方面，强调主客观相统一
第二步例外阶层：犯罪客体（附随因素正能量+第一步负能量）与犯罪主体（责任能力）
其中，第一步行为主客观相统一，原则上成立犯罪；第二步在犯罪客体要件内部增加一项，作为犯罪成立之量的规定性，命名为综合社会危害性大小指标值。量的规定性，包括两个项目，一是第一步主客观相统一的行为的负能量，也就是社会危害性大小，二是附随因素产生的正能量，两项相加的和值就是综合社会危害性大小指标值。如果附随因素带来的正能量能够抵消危害行为产生的负能量，则客体要件不再成立，行为人的行为不构成犯罪；如果附随因素带来的正能量不足以抵消危害行为产生的负能量，则客体要件仍然成立，行为人的行为仍然构成犯罪。犯罪主体只负责责任能力欠缺情形。四要件这样修正之后，我国德日派刑法学者针对四要件所有的指责，全部消失得无影无踪。对此，我国德日派刑法学者，可以仔细验证核实。四要件与三阶层修改之后，两者除了名称不同外，不仅内容完全相同，而且能够与英美法系的双层次互联互通，有望实现世界上三大犯罪论体系大统一。更重要的是，在五大统一指导下，三阶层与四要件的修改，都实现了理论联系实际。不管是普通案件，还是疑难案件，实务操作与理论框架达到完美结合。
自上个世纪未以来，我国德日派刑法学者掀起了刑法学知识去苏俄化运动。他们认为四要件是歧路，吹捧德国刑法学才是“最精确的法律科学”，呼吁从歧路返回到百多年前的贝林时代，鼓吹推倒重来，用三阶层或者二阶层取代四要件。有个名叫李海东的博士，他认为四要件是“刚刚起步就已经达到了理论终点”，意思是，四要件理论的学术研究走到了尽头，没有前途了。一个呆在象牙塔里的博士，连外面的世界什么样都还没有看清楚的人，表达这种不成熟的观点，不值得大惊小怪。可是，一石激起千层浪，有不少国内的刑法学者跟着呼应附和，甚至不乏从事四要件理论研究多年的人，实属不可思议。众所周知，四要件理论有缺陷，有矛盾，且为数众多，迫切需要研究解决。因此，李海东博士所谓的四要件研究走到了尽头的观点，自然是肤浅得不值一驳的。匪夷所思的是，怎么会有这么多的刑法学者群起附和，一度还甚嚣尘上。曾几何时，有人认为“中国法学研究处于幼稚状态”，被认为是冒天下之大不韪。现在回过头去看，似乎并非完全是空穴来风。搞理论研究，尤其是法律理论，著书立说，必须立足于实践，而不能立足于著作和论文。你抄我，我抄你，天下文章大家抄，结果核心期刊论文无数，真正能够解决实际问题的，实在少之又少。法律是实践智慧，没有实践，就不可能有真知灼见。没有丰富的实践经验，是写不出有实用价值的论文和书籍来的。现实的情况似乎正好相反，从来不阅卷办案的人，往往写的论文最多，出版的书籍最多，甚至还成为了畅销书。这种现象的出现，反映了我国刑法理论研究与司法实务是两张皮，彼此严重脱节。不少不明真相的学子与学者，把一些几乎没有参考价值的所谓教科书或者教义学书籍，捧为经典，实在是谈不上什么理性与明智之举。不管是三阶层或者二阶层，还是四要件，都有自己优势，都有自己的劣势，相对而言，德日理论的问题更大些。关键在于它们各自修改完善后，是完全相同的犯罪论体系。因此，我国德日派刑法学者不要自欺欺人了，刑法学知识去苏俄化是个伪命题。
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