混合身份共犯研究/张连华(4)
四、构建“区别说”，指导司法实践
在分析上述观点的过程中，本文认为 “纯正身份犯与非身份犯区别说”（简称之“区别说”）具有相对的合理性。作者认为，在某种罪名法律规定必须由纯正身份犯才可以实施的，那么非身份犯只构成教唆、帮助犯，处于从犯地位，因此，对该罪以“身份犯说”处罚，例如贪污受贿罪，有身份的人在共同犯罪中是起着关键性的作用，因此要依据身份犯进行定罪；而对于某种既可以由纯正身份犯，也可以由非纯正身份犯构成的犯罪，则以“主犯说”处罚。
由此而来、以“区别说”指导司法实践。具体分析，有构成身份者与无构成身份者共同犯罪主要有以下两种情形：
一是在纯正身份犯罪中，无身份者教唆、帮助有身份者实施或者与其共同实施纯正身份犯罪。无身份者可以构成有身份者实施的真正身份犯的教唆犯或帮助犯，这已为刑法学界所公认。[7]如妇女教唆或帮助男子实施强奸犯罪的，分别构成强奸罪的教唆犯或者帮助犯。无身份者能否与有身份者构成真正身份犯罪的共同实行犯，则应根据具体情况，区别对待。凡无身份能够参与真正身份犯罪的部分实行行为的，则可以与有身份者构成共同实行犯，如受贿罪；凡无身份者根本不能参与真正身份犯罪的实行行为的，则不能与有身份者构成共同实行犯，如外国人不可能与中国人一起构成背叛祖国罪的共同实行犯。由于我国现行刑法没有共同实行犯的规定，而是将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。因此，无身份者与有身份者不仅可以构成真正身份犯罪的教唆犯、从犯、胁从犯，也可以构成主犯。在此情况下，我们认为应当以有身份者行为对共同犯罪进行定罪。
二是在实施非身份犯罪中，由于双方都可以是实行犯，因此根据“主犯说”进行定罪是完全可以的。例如，根据司法解释，公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。如在公司、企业等单位中，国家工作人员与非国家工作人员勾结，利用各自的职务便利共同非法侵占单位财物的案件，应当借鉴主犯说予以处理。也就是说，对这类共同犯罪案件，应当按照主犯所符合的犯罪定罪处罚，这样才能做到合理、科学。
总之，混合身份共犯结合了身份犯罪与共同犯罪的理论，是一类较为特殊的犯罪，解决此类问题也应当结合这两方面的理论去指导司法实践。
参考文献：
（1）赵秉志：《犯罪主体论》，中国人民大学出版社1989年9月版，第298-303页；
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