委托公证的风险防控/骆军(3)
三、委托公证值得特别关注的问题
(一)“担保性委托”的风险及应对
“担保性委托”因为事件频发,在委托业务中特别被社会所诟病,对此类公证事项在办理过程中明显存在问题。其一是“担保性委托”委托人的意思表示真实性存疑,它的基础并非完全出于信任,委托人实际上出于无奈,其意思表示当然是虚假的。其二是“担保性委托”的内容显失公平,不管委托人(借款人)借款多少,均以房产作抵,而在委托书中对担保房产的低价出卖无限制性规定,借款金额与实际房价存在差额,有时这个差额过于巨大,“担保性委托”明显违背了公平原则。其三是一定程度上侵犯了委托人(借款人)的诉权,“担保性委托”一经作出,委托人实际自动丧失了诉权,并且堵塞了救济的通道。其四是“担保性委托”根本不存在担保作用,它既无法理的基础,在实践中也只能是违法操作,而且委托人随时可以行使单方面的撤销或变更权,无论委托人(借款人)、受托人(出借人)在实践中其担保功能都不能实现。其五是“担保性委托”成为了实施违法行为中的一个环节,它往往有意无意被高利贷、非法集资等违法行为所利用,给公证埋下祸患。
对“担保性委托”公证,公证机构应拒绝办理,尽量通过说服宣传积极引导当事人向公证机构申请办理赋予强制执行效力债权文书公证,通过正当的方式和合法的途径,保护债权的实现和债务的履行。
(二)委托的终止和有效情况
登记部门、当事人或其他利害关系人经常有人咨询有关委托终止和是否继续有效的问题,对此《民法通则》明确规定了五种情形,但是对其中代理人死亡和作为被代理人的法人终止的情况,在实践操作中存在一定问题,因为委托主体因法律事由消灭,作为接受委托公证书的受证方或代理人可能并非知晓代理人死亡或者被代理人的法人终止的情况,那么仍可能继续实施受托行为,如为被代理人的利益继续实施受托行为,产生的是积极意义,否则可能损及被代理人的利益。这从一个侧面说明,委托的期限宜短不宜长,特别是委托人对重大利益的处分时,须更加谨慎。
对被代理人死亡后委托是否继续有效的问题,总有一些人心存疑问,对此最高人民法院关于《民法通则》实施意见第82条明确规定了四种情形,假如代理人对被代理人死亡不知情的;被代理人的继承人均认可的;委托书约定代理事项完成时代理权才终止的;在被代理人生前已经实施,被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的。上述四种情形下委托代理人所实施的代理行为依然有效。
(三)委托公证的撤销
委托作为单方的法律行为,委托人可以随时行使撤销权,我国《民法通则》明确规定委托代理终止的法定原因之一就是被代理人取消委托。撤销委托公证一般应去原出具委托的公证处办理相关手续,并收回原公证委托书(但如果委托人能全部收回公证书,那么委托人直接销毁即可,到公证处办理撤销手续毫无意义)。对于无法收回原公证书的,虽然通过公证撤销了原委托公证,但在撤销委托之前,代理人以被代理人名义实施的委托行为仍有效。而且撤销委托并非公示行为,公证也无公告流程的设置,第三人不可能得知公证委托书撤销的真实情况,实践中一般采用委托人通知受托人并及时到相关部门进行撤销备案来解决实际问题。
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