论我国侵犯商业秘密罪的立法完善/孟琳(2)
商业秘密的秘密性在司法实践中往往是控辩双方争议的焦点，也是商业秘密与专利技术最大的区别。秘密性的一个相关要素就是内容新颖。在学术界，有部分学者认为“新颖性”应当和秘密性一样作为商业秘密的一个独立构成要件。笔者认为，新颖性是隐含于秘密性之中的，不应将新颖性作为商业秘密的构成要件，其目的是排除不具备新颖性的信息被认定为商业秘密的可能性。与专利不同的是，对商业秘密新颖性的要求较低，只要和众所周知的信息有略微的新意或者区别法律就给予保护。正如有学者指出，对商业秘密的秘密性需要，完全可以认为是对独特性以及新颖性的需求。[6]其次，新颖性并不是商业秘密的必要条件，仅仅是依附于秘密性，只能作为秘密性的派生条件或组成部分。[7]
2. 价值性。按照我国《反不正当竞争法》和 1997 年《刑法》关于商业秘密的定义，价值性指的是可以给商业秘密的拥有者带来直接实际的或者隐藏存在尚未显露的经济利益或竞争优势，是特征之一。美国《统一商业秘密法》和《反经济间谍法》对商业秘密的价值性的表达是一样的，均为：“具有直接现实的或者隐藏存在尚未显露的不需要任何依附自主存在的经济价值。”德国《反不正当竞争法》对商业秘密的价值性的描述是：“拥有合情合理的保守秘密的价值，对于拥有人有正当的经济价值。”TRIPS 协议要求商业秘密“具有商业价值。”我国《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中指出：“商业秘密的价值性是可以给权利人带来直接实际的或者隐藏存在尚未显露的经济利益或竞争优势，价值包括现实价值和潜在价值。规定所称具有实用性、能为权利人带来经济利益，是指该信息具有确定的可应用性。”[8]虽然各国对商业秘密的价值性有各种各样的表达方式，但是作为商业秘密的特征之一的价值性其实也就是可以使权利人获得经济利益或竞争优势。这里所说的价值所包含的不止商事活动的价值和经济价值，还包括精神价值、社会价值等。[9]在我国学界一般认为商业秘密的价值性包括两个方面：一是经济利益，二是竞争优势。在侵权行为中，价值性往往表现在权利人丧失了在竞争中的优势地位，而并非一定表现为权利人的经济损失，因此认为商业秘密价值性的本质体现在权利人所具有的竞争优势。[10]
3. 管理性。商业秘密的管理性也称为保密性，即主观秘密性。刑法对对商业秘密给予保护，是因为商业秘密在客观上与利益联系在一起。但商业秘密蕴含的利益和法律保护的其他利益不一样，商业秘密所蕴含的利益还受影响于商业秘密权利人的主观态度。若商业秘密权利人没有采取合理的保密措施，则说明此信息对权利人也许没有真正的价值，甚至可以认为商业秘密权利人主观上可能是允许该信息进入公有领域的。此状况下法律仍旧保护该信息则是不公平和不必要的。因此，商业秘密的秘密性要求商业秘密拥有者在客观行为上对秘密的保护作出了一定的保护秘密不被泄露的处理办法，在主观上也有保护该秘密不被泄露的想法和意识。秘密性强调是否为公众知悉，主要反映的是信息的主观状态。其实秘密性与管理性是商业秘密一个问题的两个方面。各国法律在立法上都表现出要求权利人在商业秘密的构成必须采取了合理的保密措施。[11]
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