论我国侵犯商业秘密罪的立法完善/孟琳(3)
二、商业秘密的刑法保护比较研究
（一）国外与我国刑法保护比较研究
1. 我国商业秘密的刑法保护
依据我国《反不正当竞争法》第1款和第2款的规定,我国商业秘密民事侵权行为主要有以下几种类型:第一,不正当手段获取商业秘密行为。不正当手段包括盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段。第二,以不正当手段获取的商业秘密予以披露或进行使用的行为第三,以不正当手段取得商业秘密之人许可他人使用商业秘密的行为。第四,正当知悉商业秘密的人,违反保密义务,披露商业秘密,或为自己利益使用商业秘密的行为,或许可他人使用商业秘密的行为第五,第三人恶意获取、使用或者披露商业秘密的行为。
我国《刑法》及国家工商管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》所规定的商业秘密侵权行为的类型与上述分类基本相同,并无实质性的差别。但是,由于这种侵权行为的分类涉及到对不正当手段、保密义务以及是否属于商业秘密等方面的认定,在司法实务中很难操作,在一定程度上并不能满足当前商业秘密侵权行为案件审理的需要。因此,在我国司法实践中,探索出一套相对简易且行之有效的方法,按照“接触+实质相似”的推定规则来认定侵权是否成立,即法院主要从信息或技术的相似性以及侵权行为人是否有机会接触到商业秘密两个方面进行考虑。当然,这种方法的运用并不是对法律规定分类的否定,而是司法实践中关于商业秘密侵权行为认定的具体操作方法,两者之间并没有矛盾或替代的关系。
2.美法系国家商业秘密的刑法保护
（1）英国
英国是世界上最早对商业秘密予以法律保护的国家,但其在对商业秘密的刑法保护方面却显得不够开放。到目前,英国的刑法几乎仅仅关注存储资料的物质,如磁盘、计算机等载体,而不关注这些物质上储存的资料信息。如“牛津大学诉莫斯案”苏格兰法律亦如此。
（2）美国
美国对商业秘密保护的范围十分宽泛,具体来讲,美国商业秘密保护立法模式分为两个层次,其立法权由各州独立行使。司法实践中亦以州法律为根据,联邦制定的商业秘密法仅起指导作用,为州立法机关提供参考,在使用中不具有法律上的约束力,但上述法律文件中也仅仅规定商业秘密侵仅行为要承担的民事责任, 而无刑事责任之规定。直至《国家被盗财产法》,才有了对盗窃商业秘密者追究刑事责任之规定。美国国会1996年的《经济间谍法》被认为是提供了关于非法使用信息的更有力的保护。[12]该法对盗窃商业秘密行为的刑事责任做了具体规定,如侵犯营业秘密的行为确立了两个罪名:经济间谍罪和窃取营业秘密罪,而且该法还从商业秘密的秘密性等特点考虑,在诉讼程序等方面作了较为详细的规定,以更大限度的维护商业秘密权利人的合法利益,在商业秘密保护上首次出现了联邦制定的法律,使盗窃商业秘密等商业秘密侵权行为的刑事责任从此有法可依。[13]
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