论我国侵犯商业秘密罪的立法完善/孟琳(7)
（三）缺乏必要的资格刑
我国采用自由刑和罚金刑两种刑罚手段来处罚侵犯商业秘密的犯罪行为。从我国刑法的规定中可以看出针对侵犯商业秘密的刑罚种类较少，缺少经济类犯罪所需要的资格刑，我国学者对资格刑的定义为：资格刑是剥夺犯罪人享有或行使一定权利资格的刑罚方法。[19]在刑法中对侵犯商业秘密的犯罪行为设置资格刑，不仅有利于刑罚体系科学化，而且有利于预防侵犯商业秘密类犯罪。“在控制人类行为中，机会比社会目标具有更大的作用。”[20]我国刑法中只有剥夺政治权利这一种资格刑，对于侵犯商业秘密的犯罪人来说，剥夺其政治权利显然不会对其继续实施的侵犯商业秘密行为有太大影响，因为政治权利与经济类犯罪的资格刑不同，将限制或剥夺侵犯商业秘密犯罪人从事特定的经济活动与剥夺其政治权利等同起来是不可能的，应该根据侵犯商业秘密罪特有的贪利性特点增设必要的资格刑，根据侵犯商业秘密犯罪行为造成的危害性程度，对侵犯商业秘密的犯罪人从事特定经济活动的权利进行剥夺或限制，以防止他们继续从事犯罪行为。当然，这里所说的资格，必须是犯罪人得以实现犯罪的职业资格。
（四）重自由刑、轻财产刑
在我国的刑罚体系中，主刑和附加刑的使用顺序代表了国家对刑种所持的基本态度，我国在侵犯商业秘密罪中把有期徒刑和拘役放于罚金刑之前，并且规定罚金刑可以单处或并处，这表明了自由刑是适用中的主刑，而罚金刑是辅助的刑罚。而在侵犯商业秘密罪中，追求经济利益是犯罪的最大诱因，大多数人犯罪都是为了获得巨大的经济利益。所以对侵犯商业秘密罪的控制应当以利益为轴心来设计。将罚金刑作为惩罚侵犯商业秘密罪的主要刑罚手段，一方面剥夺了犯罪分子的违法所得，使其没有继续犯罪的资本，另一方面也可以加强犯罪人自觉抑制再犯的可能。且我国对侵犯商业秘密罪的罚金刑没有规定具体的数额，只是笼统地规定单处或并处罚金，在司法实践中罚金数额由法官根据案情酌情判处，使法官的裁量权过大，容易滋生司法腐败，且犯罪分子也因为罚金的不确定性不能预见自己的犯罪后果，有违罪刑法定。
四、规制侵犯商业秘密罪的立法完善
侵犯商业秘密罪的立法在商业秘密的认定，罪名设置，刑罚配置，出罪入罪，重大损失的认定及计算等方面的规定都存在不足之处，对这些不足之处进行完善，有利于商业秘密的刑法保护，也有利于维护社会主义市场经济秩序。
（一）严格界定商业秘密的特征
要想弥补立法上对商业秘密规定的不足，首先应该进一步界定“不为公众所知悉”中“公众”的范围。我们可以参照Trips 和世界知识产权组织在《关于反不正当竞争保护的示范规定》中对“公众”的范围界定：“通常从事该类信息工作领域内的人”。这个规定比我国对公众的规定要详细些。我国也可以借鉴国外立法，将“公众”限定在一定范围内，这样在司法实践中才会便宜操作。其次，应该在立法中取消对商业秘密实用性的限制。规定商业秘密具有实用性，限制了对商业秘密的保护范围，使得一些侵权行为如侵犯权利人的阶段性成果虽危害了商业秘密权利人的利益，但因该阶段性成果不具有实用性而不能定性为商业秘密而逃脱法律的制裁，而这些阶段性成果对商业秘密后期的指导可能很重要，这直接危害了权利人的利益，对商业秘密权利人是不公平的。而从国际立法来看，如 Trips 协议第 39 条的规定，商业秘密的特征也只有秘密性、价值性和保密性三个。[21]
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