评《中德刑法学者的对话》（二）/肖佑良

评《中德刑法学者的对话》（二）/肖佑良
评《中德刑法学者的对话》（二）

内容提要：中德刑法学术论坛是一群误入虚拟理论迷途的自娱自乐的人，聚集在一起，交流自娱自乐的心得体会，除了热闹几天，是不可能对司法有什么实用价值的。

一、梁根林的《中国犯罪论体系建构：叙事与评说》
犯罪论体系作为德国刑法学皇冠上的一颗明珠，成为“德国刑法学引以为傲的学术资产”，赢得了世界性的声誉与尊重。许玉秀《当代刑法思潮》
“贝林的构成要件论具有明显的存在论、形式主义的特征，在当下规范论、实质主义流行之际，贝林的构成要件论似乎不合时宜。”尽管“贝林的构成要件论是古典的，今天已经不再被采用。但同时我们还必须看到，贝林的构成要件又是经典的，经典的含义往往是永恒、常用常新。……如欲超越贝林，我们首先必须回到贝林，理解贝林，否则就没有超越而只有误解。即使今日贝林的构成要件论如西原春夫教授所言，已经成为‘悲哀的玩具’，我们也必须经历这需要玩具的犯罪论的童年时代。这就是说，我们必须从犯罪构成的歧路返回构成要件的原点，然后从问题的原点重装上阵。在这个意义上说，我国刑法学需要贝林构成要件论的启蒙。”陈兴良：《构成要件论：从贝林到特拉伊宁》载《比较法研究》2011年第4期。
评述：世界上，除了真理能够广为传播外，还有谬误同样可以。一百多年来，在世界上一百多个国家广为流传的三阶层体系，实际存在致命的缺陷——三个阶层都是人为虚拟的实体，现实中并没有真实的对象能够与之对应。该当性，没有主观内容的客观行为实体，实际并不存在；有责性，离开了客观行为的有责性实体，同样虚无缥缈；违法性，强调行为无价值论，或者强调结果无价值论，与我国采取形式与实质有机统一的质+量的立法模式不相符，都有片面性，都不符合实际。违法性就是在德国，立法模式采取形式主义，实际定罪时，同样需要考虑量的规定性，违法性的判断，仍然需要坚持质+量的原则。因此，德国通说的行为无价值二元论同样具有片面性。片面性就意味着以偏概全，以偏概全就是虚拟性的主要存在形式。
三个阶层是虚拟的实体，以此为基础的构成要件理论，违法性理论，有责性理论，必然会脱离实际，具体表现就是同样的理论，至少有两种以上共存。例如，违法性理论，有行为无价值论，有结果无价值论，还有其他变种等等。原因就在于虚拟实体的理论研究，没有实践检验标准进行衡量了，没有了对与错的概念。多种理论共存，必然产生不同理论组合。持不同立场的人，选择不同的理论组合著书立说，理论研究就会表面繁荣，给人“博大精深”的印象。德日刑法理论就是这样的一个状况。

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