评《中德刑法学者的对话》（二）/肖佑良(4)
阶层犯罪论体系强调定罪要素的科学组合、结构功能、体系性秩序，这是其优势所在。在一百多年的学术推进过程中，德国阶层犯罪论体系自古典的犯罪论体系、新古典的犯罪论体系、新古典暨目的论的犯罪论体系，到当下机能主义的犯罪论体系，经历了历史性、结构性、体系性、功能性和方法论的巨大变迁，不仅实现了刑法思想的体系化、逻辑化与规范化，而且实现了刑法知识的精细化、精致化与精确化，德国刑法学作为“最精确的法律科学”获得了世界性的声誉。
评述：三个阶层的虚拟性，使得德日刑法理论中的犯罪论体系，多如牛毛，让人眼花缭乱。即使德日两国的理论通说，也就是三阶层，在构造和基本立场上，德日两国的三阶层同样存在重大差别。对象虚拟化，理论必然虚拟化，而且理论会层出不穷。因此，德日刑法理论在贝林时代，早就误入歧途了，根本谈不上“最精确的法律科学”。所谓“获得了世界性的声誉”，不过是以讹传讹而己。德日两国的刑法学者，是一群还在黑暗中摸索的人。我国年轻刑法学者如过江之鲫，源源不断地奔赴德国去学现代刑法学，实在是浪费金钱，浪费生命，得不偿失之举。
刑法适用，核心是比较生活行为与规范行为两者的价值是否相等，需要的理论知识并不多，关键是要有丰富的实务经验，有宽广的知识面。三阶层因其虚拟性，导致刑法理论泛滥成灾，研习者不得不耗费大量的时间和精力。然而，面对实务中的疑难问题，很快就会发现那些所谓高深莫测的理论，毫无用武之地。德日阶层体系使得研习者重心错位，主次颠倒，务虚不务实。具体就是，研习者的注意力受到严重干扰，不能集中在案件事实本身及案件发生领域的相关知识上，而是集中在五花八门的刑法理论及逻辑自洽上。因此，应用德日阶层体系解决疑难问题，要保证不出纰漏是极为困难的。
刑法理论必须具有普适性。我国德日派刑法学者，发表了许多论文，出版了许多书籍，看上去的确高大上，非常唬人。然而，这些论文和书籍，都是些几乎没有什么实际价值的废纸一堆。这些论文和书籍全然忘记了理论就是原则，理论必须具有普适性的常识。我国德日派刑法学者，不是把重心放在普通案例的研究上，而是把重心放在特殊案例甚至虚拟案例的研究上，舍本逐末，本末倒置。例如公开盗窃，伤害胎儿等特殊案例，因无普遍性，没有立法，没有理论可供适用。这种情形，只能根据现有的立法比照适用，所得出的结论只能叫做解决方案，不能称之为理论。例如，公开盗窃，我们比照盗窃与抢夺来适用法律，比较公开盗窃行为与抢夺行为，比较公开盗窃行为与秘密窃取的盗窃行为，看看哪两种行为的价值相同。公开盗窃是抢夺的特殊情形，也就是不费吹灰之力，就能抢夺他人财物的情形，因而公开盗窃行为与抢夺行为价值相同。相反，公开盗窃行为与秘密窃取行为明显不同。所以公开盗窃宜定抢夺罪。再例如，伤害胎儿，我们参照故意伤害和故意杀人来适用法律。胎儿毕竟还不是刑法意义上的人，胎儿在娩出母体之前，更接近于母体身体组织的有机组成部分，伤害胎儿被认定为故意伤害母体身体健康更符合客观实际，所以伤害胎儿宜定故意伤害罪。这种特殊案例，我国德日派刑法学者盲目模仿德日，抑制不了要使个人观点成为经典的冲动，花许多时间和精力进行所谓的教义学论证，论文的长度和书籍的厚度就是这样来的。然而，这种论证不过是虚张声势，玩偷换概念的把戏而己。普遍的理论，只能被普遍的证据所证明，特殊的证据证明不了普遍的理论。我国德日派刑法学者，就是使用特殊的证据，企图证明所谓的“普遍理论”，这就是典型的唯理论倾向，不切实际是必然的。公开盗窃理论，就是典型代表。
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