评《中德刑法学者的对话》(二)/肖佑良(5)
至于所谓的阶层体系优势,即强调定罪要素的科学组合、结构功能、体系性秩序,实际是建立在虚拟实体基础之上的虚拟优势。所谓刑法思想实现了体系化、逻辑化与规范化,所谓刑法知识实现了精细化、精致化与精确化,无非是阶层体系的痴迷者念念不忘阶层体系的虚拟优势而产生了幻觉,实际都是虚无缥缈的。需要强调的是,三阶层体系中的三个阶层的设置,不符合实际。但是,认定犯罪成立的所有要素,全部被纳入到这个体系中,使得三阶层体系具有实用性。也就是说,三阶层能够处理现实中发生的所有案件。就是这个实用性,使得三阶层体系内在的矛盾被掩盖,百余年来没有人敢去质疑三阶层的基本框架,包括我国德日派刑法学者及其追随者在内,许多人都被误导了,深陷德日刑法理论的迷魂阵,无法自拔。
二、陈兴良《转型中的中国犯罪论体系》
无论是苏俄的四要件的犯罪论体系还是德、日的三阶层的犯罪论体系,对于中国刑法学界来说,都是舶来品。问题只是在于:如何在借鉴与吸收西方刑法知识的基础上,使其尽可能地切合中国的刑事立法与刑事司法的实际状况,以此满足中国刑事法制建设的客观需求。
苏俄四要件理论体系在方法论上存在严重缺陷,相比较之下,德、日三阶层犯罪论体系更为精致与精细,因此应该学习与参考德、日三阶层体系。在此基础上,建立中国的犯罪论体系。这一犯罪论体系是建立在德、日犯罪论体系的话语体系基础之上的,可以吸收德日刑法学的知识成果而为我所用。至于那种认为中国应当建立一种具有特殊的犯罪论体系的观点,虽然其意可嘉,但并不必要,也无可能。
评述:不错,三阶层、四要件是舶来品。问题是,四要件在特定的历史背景下传入我国,与我国司法实践结合良好,基本上满足了我国法制建设进步的现实需要。三阶层就不同了,它传入我国时间并不长,学界对三阶层远末达成共识,实务部门普及更是无从谈起。尽管都是舶来品,选谁不选谁,差别不是一般的大。尤其不要忘了我们是大国,转换知识体系,意味着巨大的社会成本,不能草率从事。我们接受四要件时,没有选择的余地,如果出了差错,也是情有可原的。现在的情况就大不相同了,我们已经拥有了本土化的刑法学知识体系。刑法知识体系的再次选择,绝不能出现失误。否则,始作俑者将成为历史罪人。众所周知,陈兴良的教授是鼓吹全国推广三阶层的旗手。按照他的观点,四要件存在严重缺陷,三阶层体系比四要件更精细、更精致,引进三阶层体系可以搭德日刑法理论的便车,自己建立一套自己特色的犯罪论体系,不必要,也不可能。笔者认为,北大的这位教授完全丧失了自主创新的意识,照搬照抄已经形成瘾癖了,难道不觉得有愧于北京大学这所著名学府的名声么?
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