论我国刑法学知识去德日化/肖佑良(11)
《中止犯的法律性质》讨论中止犯减免处罚的根据。这是个伪命题。我国刑法是主客观相统一的刑法，社会危害性是刑法理论的基石。犯罪中止与犯罪既遂一样，也是主客观相统一的。张教授刑法思维深受日本刑法理论的影响，其结果无价值论存在以偏概全的缺陷，提出中止犯减免处罚的根据这个伪命题来，也是情理之中。关于中止犯的处罚根据，我国刑法规定得很清楚，依据社会危害性理论，采用行为整体判断的法律说，简明扼要，直截了当。比较而言，日本的法律说（违法减少、责任减少）与政策说的结合，德国的刑罚目的说，都因其以偏概全的刑法观，达不到我国行为整体判断的法律说这种完美境界。日本的法律说核心是违法减少、责任减少。其实，犯罪中止不是违法减少、责任减少，而是违法与责任（主客观统一的社会危害性）的增加被中止犯主动阻止，违法与有责（主客观统一的社会危害性）最终未能达到既遂标准。因此，通过价值衡量，对中止犯减轻处罚或者免除处罚，是理所当然的。中止犯减免处罚的根据，是刑法明文规定的，根本无须讨论。
张教授认为，整体考察方法难以解决具体案件。例如，甲以强奸故意对乙实施暴力，乙女为避免强奸，主动提出给甲5000元现金，甲拿走5000元现金后，放弃了强奸行为。张教授认为，该案采用整体法，可能认为甲中止强奸的行为造成了被害人的财产损害，即属于强奸中止犯的“造成损害”。可是，这一结论并不妥当。这是因为在这种场合，只要单纯放弃强奸行为即可成立强奸罪的中止犯，而不需要采取积极措施防止结果发生。然而，单纯放弃强奸的中止行为，不可能造成他人财产损害。再如，A向被害人B的食物中投放了毒药，B疼痛难忍，A顿生悔意立即开车将B送医院，但途中因为过失导致汽车撞在电线杆上，造成了B死亡的结果。如果整体地考察A的行为，就会认为A造成了死亡结果，因而成立故意杀人罪的既遂犯。可是，这一结论实际上将A过失造成结果归属于A先前的故意行为，难以被人接受。
张教授的这两个案例都搞错了。第一个案例甲是犯意转化犯，从强奸故意转化为抢劫故意，按抢劫罪论处即可，并不存在犯罪中止的问题。第二个案例，A的行为成立故意杀人罪（中止）与交通肇事罪的想象竞合，将B的死亡结果认定为中止行为所造成的损害结果，认定故意杀人罪（中止）即可，根本不存在让人难以接受的问题。
《共同犯罪的认定方法》讨论刑法理论中最复杂的共同犯罪问题。张教授认为，对任何法条都可能做出两种以上的解释，解释者不应当将其中一种解释结论当作真理，也不得将自己的前理解当作教义。我国刑法使用了共同犯罪的概念，但我国刑法有关共同犯罪的规定的确存在多种解释的可能性。笔者认为，所谓的多种解释论，其实是对法律的误解。刑法规范都是主客观统一的行为整体，有且只有唯一正解，也就是立法原意。只要从整体上把握刑法规范，唯一正解就能显现出来。否则，对刑法规范作字词句碎片化理解，各执一词，罪刑法定原则必然会成为一句空话。
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