论我国刑法学知识去德日化/肖佑良(12)
张教授提出了以不法为重心，以正犯为中心，以因果性为核心的共同犯罪判断方法。认为共同犯罪的特殊性只在不法层面，责任层面共同犯罪与单个人犯罪没有区别。先判断客观不法，在不法层面认定共同犯罪，后判断主观有责，确定各参与人所触犯的罪名。笔者认为，这种方法把简单事物人为地复杂化了。先客观判断，后主观判断，实际是个伪命题。司法实践反复证明了两个基本事实，一是客观判断了，主观判断随之确定，再主观判断纯属多余，二是主观脱离了客观，主观判断成为无源之水、无本之木，根本不能操作。诚如前述，案卷中唯有主客观统一的行为整体，所谓的不法实体，例如，没有强奸故意的客观强奸行为，所谓的有责实体，例如，离开客观强奸行为的强奸故意，都是刑法学家虚拟出来的，现实中根本就是不存在的。
我国刑法第二十五条规定了共同犯罪行为。“共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪”，是指两人以上均是故意的，不是指两人以上都有相同的故意。张教授的不要求两人以上具有相同故意的理解正确。由于共同犯罪是从单个犯罪推导出来的，不必要复杂化，而应该简单明了。笔者依据实务经验总结出共同犯罪认定的三步判断法：第一步，将所有参与人视为一个拟制人，所有人的行为视为拟制人的行为，拟制人若成立犯罪，通常就成立共同犯罪行为；第二步，确定共同犯罪行为中各参与人的罪名，同时依据共同故意与共同行为，确定是否成立传统意义上的共同犯罪。不成立共同犯罪，按单独犯处理；第三步，确定共同犯罪的主从犯。按照三步判断法处理共同犯罪行为与共同犯罪，简单易学，直接了当。修改后的四要件，结合三步判断法，四要件对三阶层或者两阶层具有压倒性的优势。
例如，本犯甲盗窃大型赃物后，需要特殊工具分割赃物以便窝藏，乙知道真相后却将特殊工具提供给甲，甲使用该工具顺利分割、窝藏了赃物。乙的行为是否成立赃物犯罪？传统观点，本犯不能成为赃物犯罪的主体，于是，乙与甲不构成共同犯罪。张教授认为，这种结论难以被人接受。同时认为，本犯甲与乙在不法层面成立共同犯罪，本犯只是由于缺乏有责性而不可罚，乙具有故意责任，所以乙成立赃物犯罪的从犯。笔者使用三步判断法，乙不成立犯罪。理由是，主犯不存在，从犯无从谈起。假若乙不是提供特殊工具，而是告诉甲特殊的分割方法，是不是也要认定乙为从犯呢？张教授的乙单独成立从犯的观点，不是依据罪刑法定原则，而是依据所谓的学术观点，经不起推敲是必然的。
《法条竞合与想象竞合》讨论的是法条竞合与想象竞合的区分标准。“我国采用了单一形式标准区分法条竞合与想象竞合，结果将大量的想象竞合纳入法条竞合，导致案件处理不能贯彻罪刑相适应原则。”“为了处理结论合理，实现刑法的正义理念，实现特殊预防与一般预防目的，要么有限度地适用重法条优于轻法条的原则，要么限缩法条竞合的范围，将需要适用重法条的情形排除在特别关系之外。”
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