论我国刑法学知识去德日化/肖佑良(13)
笔者认为，我国采用形式标准区分法条竞合与想象竞合，根本不存在所谓罪刑相适应原则不能贯彻的问题。张教授这篇论文先提出一个伪命题，后试图解决这个伪命题。论文中提到的所谓“特别法条”设置的法定刑轻于普通法条的法定刑，会招致罪刑不相适应。例如，普通诈骗罪（数额特别巨大应判无期的情形）最高刑期为无期徒刑，保险诈骗罪（数额特别巨大达到普通诈骗罪判无期徒刑的标准）最高法定刑为有期徒刑。不少学者对保险诈骗罪最高刑仅为有期徒刑，百思不得其解。其实，普通诈骗罪与保险诈骗罪，两相比较，保险诈骗罪法定刑是比普通诈骗罪法定刑重的。唯有最高刑比普通诈骗罪轻些，这是由于保险诈骗罪的特殊性决定的。数额特别巨大的保险诈骗，行为人通常先前发生了造成财产损失数额特别巨大的保险事故，财产损失是客观存在的，而且投保人要获得数额巨大的保险费，预先必须有数额特别巨大的财产投保，并且交纳了数额不菲的保险费。这种情形下出现骗取保险费，通常都是保险公司基于其垄断地位设定了许多免责条款，使得出险单位得不到保险赔偿金，出险单位为了获得保险赔偿，不得不采取某些弄虚作假的手段，但是保险事故客观真实。因此，保险诈骗罪比较普通诈骗罪（数额特别巨大判无期）的情形，其社会危害性相对较小，法定最高刑为十五年是罪刑相适用的，是合乎情理的。另外，原有的嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪，盗窃罪与盗伐林木罪，诈骗罪与招摇撞骗罪，这些罪名之间原本就不存在所谓的普通法与特别法的关系，不需要考虑论文中提出的法条竞合下例外适用想象竞合的问题。举个例子，普通诈骗罪与招摇撞骗罪。如果都是财产损失，招摇撞骗行为人骗取被害人的财物，与普通诈骗罪骗取被害人的财物，两者明显不同，不能简单类比，招摇撞骗的被害人往往主动给招摇撞骗行为人钱款，被害人往往对招摇撞骗行为人有所企图，双方通常较长时间相处。因此，招摇撞骗行为的社会危害性相对较少些，这是该罪法定刑较低的原因之所在。我们的一些学者，没有看到这个差别，想当然地认为，招摇撞骗行为人骗取财物数额特别巨大，就要按照所谓的重法优于轻法的原则适用普通诈骗罪的法条，是不符合客观实际的学术观点，实务部门要仔细分辨什么是学术争鸣，什么是罪刑法定。
我国刑法学者很少阅卷办案，以为听听汇报，看看案情简介，在书房里查阅资料，就能够研究出理论来，当然是不现实的。法律是实践科学。没有实践，就不可能有真正的理论研究。我国德日派刑法学者的理论研究，习惯于从理论到理论，空对空，绝大部分内容都是想当然，忽视了对理论研究结论进行实践检验。结果，可想而知，理论与实践渐行渐远，两张皮现象越来越明显。这些著作和论文，既没有学术价值，也没有实务价值。
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