论我国刑法学知识去德日化/肖佑良(3)
第一组原则阶层:主客观相统一(含主观方面与客观方面)
第二组例外阶层:客体(负能量+正能量),主体(责任能力)
修正后的四要件,与实务办案完美结合。案卷中单独的客观方面,例如没有强奸故意的强奸行为,单独的主观方面,例如,脱离强奸行为的强奸故意,都是找不到的。所谓的先客观判断,后主观判断,先形式判断,后实质判断,先事实判断,后价值判断,纯属纸上谈兵,是根本无法实现的。换言之,三阶层或者二阶层,实务中根本行不通的。案卷中的生活行为,都是主客观统一的行为整体,阅卷办案,司法人员都是衡量生活行为与规范行为是否价值相等。通常情形下(普通案件),实现案卷阅完,定性随之确定。特殊情形下(疑难复杂案件),行为整体判断更有优势,不可或缺,阶层分析法显得笨拙,几乎没法使用。例外情形下,四要件修正前,行为整体判断法没有设计脱罪的出口,例外情形(责任能力欠缺除外)不容易出罪,而阶层分析法设计了脱罪的出口,例外情形相对容易出罪,这个方面四要件的确不如三阶层。四要件修正后,行为整体判断法缺少脱罪出口的缺陷得到弥补,所有类型的案例全部纳入体系中予以处理,理论与实务实现完美对接。然而,阶层分析法早已深陷虚拟理论的泥潭中无法自拔,面对理论与实务巨大的反差,至今仍然百思不得其解。众所周知,张明楷教授鼓吹二阶层不遗余力。可是,张教授在其著作中所教导的理解疑难案例行为的替换法,即使用他人能够理解的行为,替换疑难案例中的行为,就是货真价实的以价值衡量为核心的行为整体判断法。
特别要强调的是,修正后的四要件,百分之九十九以上的案件,由于不存在影响定罪的附随因素,采用行为整体判断法,第一步主客观统一,代表生活行为与规范行为价值相等,犯罪成立,第二步无须考虑,默认成立;遇到例外情形,存在影响定罪的附随因素,第一步成立后,再考虑第二步予以出罪。这样一来,我国传统的具有数千年历史的行为整体判断法(举轻以明重,举重以明轻),通过借鉴西方刑法理论的优势,主要就是考虑例外情形的出罪,东西合璧,融会贯通,我国传统刑法文化终于完成由肯定到否定,再到否定之否定的螺旋式上升的周期,达到世界的顶峰。
我国刑法理论混乱不堪的局面应该结束了。上世纪未,我国部分学者开始反社会危害性理论,实质就是反行为整体判断法,随后提出了刑法学知识去苏俄化的命题。二十年余年过去了,有目共睹,德日刑法理论在我国没有取得多少进展,根源就在于德日刑法理论具有浓厚的虚拟化色彩,故弄玄虚,不切实际,与我国传统的具有悠久历史的行为整体判断模式格格不入。每两年一届的中德刑法学者对话,我国始终就是那几个熟面孔在晃悠。我国德日派刑法学者,企图逆潮流而动,结局必然是白费力气。这批人如果不想成为我国刑法理论发展史上的罪人,那么现在应是迷途知返的时候了。
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