论我国刑法学知识去德日化/肖佑良(4)
张教授在《犯罪论体系的支柱》中例举了十大理由，论证了将违法与责任作为犯罪论体系的支柱，具有充分根据与内在合理性。什么社会心理学根据，什么与哲学上区分因果的责任与道德责任相对应，什么符合犯罪的实体，什么符合刑法规范的性质、机能，什么有利于合理区分违法阻却事由与责任阻却事由，什么体系化地解决正当化事由与免责事由，什么能够妥善解决共犯的成立及从属性程度问题等等。笔者认为，张教授的结论是从国外照抄的，论据也主要是国外照搬的，没有多少自己的思考。实际上，违法与责任是犯罪论体系的支柱，所使用的论据主要是例外特殊情形的案例及其延申，也就是要排除犯罪性的特殊案例，从来不使用普通案例作为论据。换言之，违法与责任两大支柱，是建立在不足百分之一的例外特殊案例基础之上的，与百分之九十九以上的普通案例无关。既然没有普遍性，就谈不上有资格成为支柱，最多只能算是特殊情形的解决方案。德国学者说不法与罪责是构筑刑法体系与众不同的材料，是刑法释义学上最为重要的进展，无法再走回头路。这些纯粹就是德国学者瞎扯淡的。一方面，现实中只存在主客观统一的行为整体，根本不存在客观违法与主观有责这两个实体。因为主观有责根本离不开客观违法，否则就成了无源之水、无本之木。换言之，主观有责完全不具有独立性，何谈能够成为实体？另一方面，先判断客观违法，后判断主观有责，根本没有必要。客观违法能够判断了，主观有责同时被判断了，无一例外。张教授认为，故意杀人罪，故意伤害致人死亡，过失致人死亡，三者的不法相同，责任不同，先判断客观不法，后判断主观有责，才能最终确定案件性质。这种观点充分反映张教授实务经验严重不足，现实中从来不分先后，所有的案件判断了客观不法，不再需要判断主观有责。除非出现认识错误，不法与有责需要分开判断的案件，现实中从来没有出现过。然而，张教授竟然对不法与有责实体深信不疑，以讹传讹，让人汗颜。另外，赞扬阶层体系的优势，对其劣势视而不见，批判四要件体系的劣势，对其优势只字不提，缺乏客观科学态度，体现了我国德日派学者学术上的偏见。
《构成要件与量刑规则》一文认为，“必须正确区分犯罪构成要件与量刑规则，就量刑规则而言，只有当案件事实完全符合量刑规则时，才能适用该量刑规则；案件事实有符合量刑规则的可能，但实际上没有达到量刑规则的要求时，不能适用该量刑规则。所以，对盗窃、诈骗数额巨大或者数额特别巨大但未得逞的，不得适用加重的法定刑。”
实际上，所谓的基本构成要件，加重构成要件，减轻构成要件，是在同一法条内部而言的，是代表社会危害性大小之意，与张教授所谓的“量刑规则”代表违法性大小同义。张教授将加重构成要件，减轻构成要件与区分罪数意义上的构成要件混为一谈了，两者事实上是完全不同概念，不可比。
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