论我国刑法学知识去德日化/肖佑良(5)
甲盗窃29万元，乙意图盗窃30万元未遂。如果将数额巨大视为构成要件，甲的量刑为3-10年，乙的量刑10年以上，即使对乙适用未遂犯的处罚规定，对乙的处罚仍然会重于对甲的处罚。张教授认为这样处理有悖罪刑相适应原则，乙的违法程度肯定轻于甲。笔者认为，甲盗窃29万元既遂，与乙盗窃30万元未遂，不会出现乙的处罚重于甲的结果。因为30万元是盗窃罪第三档量刑的起点，乙盗窃未遂，适用从轻处罚，没有余地，只能适用减轻处罚在十年以下量刑，而甲已经接近30万元的数额特别巨大的起点，亦会判处接近十年有期徒刑，因此不存在有悖罪刑相适应原则的问题。
甲盗窃2.8万元的财物，乙盗窃30万元财物未遂。如果依照高法解释，对乙适用数额特别巨大的法定刑，乙减轻处罚也在三年以上，甲在三年以下，张教授认为不符合常理，罪刑不均衡。按照张教授的量刑规则，只有盗窃数额客观上达到了巨大或者特别巨大，才能适用相应的法定刑，那么对乙不能适用数额特别巨大的法定刑，而只能适用基本犯的法定刑（数额较大的法定刑），同时适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定。笔者认为，张教授之所以有“不符合常理，会导致罪刑不均衡”的结论，原因就在于其过分迷信结果无价值论，导致考察社会危害性大小失实。社会危害性大小，实际是由行为与结果共同决定的。甲盗窃2.8万元既遂与乙盗窃30万元未遂，即使对乙减轻处罚仍然比甲重，是情理之中的。甲乙盗窃行为的社会危害性差别巨大，不在同一档次，不能简单类比。从例举的两个案例看，高法的司法解释是合法合理的，没有问题。相反，张教授所谓的区分加重构成要件、减轻构成要件与量刑规则具有重要意义之说，是个误解，错误把相同事物分解成不同事物，损害了刑法的一致性。
《不作为犯的先前行为》一文讨论先前行为能否成为不作为犯中的作为义务的来源，以及先前行为成为作为义务来源的条件。我国传统刑法文化是视法条为行为整体的，法条本身的字词句，不具有独立性，共同描述行为整体及其特征。德日刑法文化正好相反，法条被拆解为独立的字词句，作碎片化理解。我国“举重以明轻，举轻以明重”的行为整体判断模式，有长达数千年的历史传承，只是到了近代引进西方刑法文化才中断的。行为整体判断模式的实质，就是价值衡量。如果不作为的行为与作为的行为的价值相等，作为的行为符合某个犯罪构成要件，那么不作为的行为也符合该犯罪构成要件。不作为犯通常是作为犯的特殊情形，通过价值衡量，适用作为犯的判断模式即可。不作为犯特殊性突出，适合具体情况具体分析，除了价值衡量，没有办法找出一个通用公式来判断它。然而，德日阶层判断模式，与行为整体判断模式不同，价值衡量应是派不上用场的。因此，德日刑法学者及我国德日派学者，殚精竭虑，总想着找出一个通用公式来。张教授这篇论文应是基于这个目的的。序言中述及的我国要求不作为与作为具有等价性，就是价值衡量法。张教授文中主张形式与实质相结合的方法探讨不作为犯，就有背叛德日阶层体系，回归整体判断嫌疑了。这篇论文中的案例与结论，论证和论据都是自己或者他人发挥想像力的产物，以讹传讹，不切实际。例如七岁女孩子对成年男子主动猥亵，男子成立不作为的猥亵罪。甲放火后发现建筑物内有人，原本打算去抢救，但路人乙教唆甲不救助，甲接受教唆没有救助，被害人死亡，乙成立不作为故意杀人罪的教唆犯等。
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