论我国刑法学知识去德日化/肖佑良(7)
《行为功利主义违法观》是谈违法性的。德日三阶层体系中，该当性与违法性两者是什么关系？如所周知，刑法违法性领域是处理例外情形的，不过始终没有人能够搞明白两者之间的关系。之所以出现这种情况，原因就在于三个阶层都是虚拟的实体，现实中根本找不到的，虚拟实体之间是无法建立关系的。在五大统一指导下，三个阶层去虚拟化后，该当性与违法性之间的关系，一目了然，就是原则与例外的关系。三阶层如何去虚拟化，请参考笔者的《刑法解释与犯罪论体系统一论》一文。
就我国质+量的立法模式而言，违法性是指犯罪的违法性，也就是质+量的构成要件的符合性。该当性已经进行一次构成要件符合性判断了，为何违法性领域还要进行一次违法性判断呢？原因就在于，该当性阶层只是从主客观相统一的角度进行的初步判断，而例外情形就是具有影响案件定性的附随因素的情形。因此，违法性阶层需要在该当性初步判断的基础上，纳入附随因素后全面考虑，再次判断行为人的行为是否仍然符合质+量的构成要件。如果危害行为因附随因素带来的正能量能够抵消危害行为自身的负能量，就阻却违法，就是例外情形。否则，危害行为就不阻却违法，仍然具有违法性。例如，正当防卫，紧急避险、亲亲相隐、执行职务、安乐死、期待可能性的癖马案等情形，归属于违法性判断解决出罪的问题，简直轻而易举。
行为无价值论与结果无价值论之争是吹牛之争。在我国立法模式下，判断违法性的唯一标准，就是构成要件符合性。构成要件符合性强调主客观统一，同时考虑质与量，也就是行为与结果。因此，违法性的判断，实际就是行为无价值与结果无价值的有机统一。行为无价值论是以偏概全的，结果无价值论也是以偏概全的，它们两者之争，犹如盲人摸象寓言中的瞎子一样，纯属吹牛之争。例如，结果无价值论指责行为无价值论地位尴尬，缺乏内在的一致性：“如果规则功利主义强调，经验证明违反某些规则通常造成恶的结果时，人们就无论如何都必须遵守这些规则，便成为义务论者；如果规则功利主义否认自己是义务论者，时时刻刻用行为的结果来辩护规则，那么，它便转向了行为功利主义。之所以如此，是因为当规则与功利（最终结果）有冲突时，规则功利主义要么违反规则追求好的结果，要么维护规则舍弃好的结果。”事实上，结果无价值论者的这些指责，完全是自欺欺人。有规则，就有例外。当规则与功利有冲突时，就是规则的例外情形，规则不再适用，所以追求好的结果根本不存在违反规则的问题，也不存在维护规则舍弃好结果的问题。
有原则，就有例外，应是罪刑法定原则的应有之义。尽管德日刑法学者注意到了例外情形，三阶层本身就是为例外情形量身定制的，但是德日刑法理论没有将‘有原则，就有例外’，也就是原则与例外的有机统一，纳入罪刑法定原则的内涵之中，因而存在重大缺陷。德日学者充分考虑了例外情形分为两种类型，一种是责任能力欠缺的情形，一种是违法性被抵消的情形。令人遗憾的是，在设计三阶层时，三个阶层都未能理论联系实际，都是虚拟的，于是主客观统一的行为整体，被人为地拆分为该当性（客观方面）与有责性（主观方面），附随因素分别纳入违法性及有责性中。如此一来，从该当性，到违法性，再到有责性，与之相对应的虚拟理论，脱离了实践检验，每个阶层至少两种以上，结果三阶层体系可以有多种不同的理论组合，犯罪论体系形成一个“巨型树瘤”。这个“巨型树瘤”因其虚拟性，扰乱了视线，模糊了焦点，浪费了追随者无数时间与精力，结果德日刑法理论认为例外情形不能类型化判断，只能个别化判断。实际上，“巨型树瘤”的构建，主要目的仅有一个，就是排除入罪的例外情形。责任能力欠缺的情形，出罪容易，无须赘述；违法性被抵消的情形，就是危害行为保护了更优更多法益的情形，可以通过法益衡量，也就是价值衡量进行类型化判断而出罪。可见，例外情形不但能够进行类型化判断，而且犯罪论体系能够更为简单。“巨型树瘤”实际是理论研究误入歧途后的带来的严重后遗症。如同一个人头上长出一个巨大的肉瘤，使人头重脚轻，失去了平衡。
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