论我国刑法学知识去德日化/肖佑良(8)
《偶然防卫的基本性质》讨论虚拟的偶然防卫。如何处理偶然防卫，被认为是阶层理论立场的试金石，具有重要的理论价值。偶然防卫形成了五种观点，行为无价值论者有两种，结果无价值论者有三种，争论了许多年，谁也不服谁。德日刑法理论虚拟化之严重，可见一斑，已经达到高度依赖发挥想像力的程度了。
偶然防卫是个伪命题。众所周知，犯罪构成就是以行为人为中心设立的，行为人只对自己行为直接导致的危害结果负责。偶然防卫中，因防卫人无防卫意图，第三人的生命保护是偶然的间接结果，不是直接结果，直接结果是导致被害人死亡，因此，偶然防卫人成立故意杀人既遂，这是罪刑法定的。偶然防卫，成立犯罪未遂或者无罪的观点，其逻辑是这样的——虽然杀害了被害人，但是偶然防卫人的杀人行为客观上保护了第三者免受被害人杀害，因而最终结果是好的。问题就出在把被害人不法侵害第三人的行为，也纳入了偶然防卫人杀人行为的违法性范畴内考虑。这是违反罪刑法定原则的。故意杀人罪的成立，只能考虑行为人能够认识到的主客观因素。行为人无法认知的客观因素，不属于故意杀人罪应当考虑范围。这就意味着，偶然防卫实际是个伪命题。德日刑法学者及其追随者争论这么多年，功夫都是白费的，要么以错误攻击错误，要么偷换概念，玩文字游戏。例如，“主客观相统一只是对犯罪行为的要求，而不是对非犯罪行为的要求”。具有法律意义的非犯罪行为，竟然还有主客观不统一的？再例如，“即便将刑法第20条的‘为了’解释为‘由于’超出了一般人对该用语的理解，也不存在违反罪刑法定原则的问题。因为这种解释只是扩大正当防卫的成立范围，而不是扩大了犯罪的处罚范围，相反缩小了犯罪的处罚范围。”难道缩小犯罪处罚范围，就不是违反罪刑法定原则了？
如果被害人客观上处于被防卫的地位，行为人无罪，如果被害人客观上处于正当防卫的地位，行为人有罪。这种结果无价值的观点假如是正确的，行为人典型故意杀人行为的罪与非罪，除了取决于行为人的故意杀人行为外，还要取决于被害人客观上是否作恶与行善。侦查机关必须排除被害人客观上作恶的可能性才能定罪，这太荒唐了。举个例子，案发现场没有目击证人，被害人尸体旁边有支枪，侦查机关无法排除被害人作恶是大概率事件，法庭上被告人自愿认罪，辩护人认为存在合理怀疑，法官如何裁判呢？
正当防卫情形，防卫人具有防卫意识与目的，第三人的生命保护，直接归功于正当防卫行为本身。因此，第三人的生命保护，应当纳入违法性范畴进行考虑，无罪是因为防卫行为所保护的法益优于所损害的法益，正当防卫行为不具有违法性。偶然防卫情形则不同，偶然防卫人不具有防卫意识与目的，第三人的生命保护，与偶然防卫人无直接关系，纯属偶然巧合，不能直接归功于偶然防卫行为本身。因此，第三人的生命保护，不能纳入违法性范畴进行考虑，偶然防卫行为仍然具有违法性，偶然防卫人理所当然成立故意杀人罪。当然，偶然防卫行为，毕竟偶然巧合保护了第三人，千年难得一遇，可作为量刑情节考虑。
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