论我国刑法学知识去德日化/肖佑良(9)
《危险接受的基本法理》讨论自己危险化和他者危险化情形下参与人的刑事责任。笔者认为，理论必须具有普遍性，理论代表普遍性；经验必须具有特殊性，经验代表特殊性。事实证明，刑法学永远是特殊性远超普遍性的科学。刑法学的普遍性相当有限，主要就是五大统一，刑法学的特殊性相当广泛，无处不在，无时不在。显然，经验的重要性远超逻辑的重要性。这就是“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”的精髓。德日刑法理论由于误入虚拟化的歧途，过于强调逻辑性，针对个案或类案，寻找新理论的冲动难以抑制，企图以普遍性取代特殊性，《危险接受的基本法理》就是适例。这种努力不尊重客观事实，通常是事倍功半，甚至是徒劳的。该经验的归经验，该逻辑的归逻辑，才是正解。
《罪过形式的确定标准》讨论如何确定刑法分则所规定的犯罪是故意犯罪还是过失犯罪。实际上，我国刑法是主客观统一的刑法，与德日两国的立法模式有明显不同。刑法第十四条、第十五条规定的是故意犯罪与过失犯罪，并不是规定故意与过失两种罪过形式。论文作者为了给自己偏好的二阶层的有责性寻找所谓法律依据，将故意犯罪与过失犯罪的概念割裂开来，理解为故意与过失，属于断章取义。故意犯罪是指故意犯罪行为，是主客观统一的，过失犯罪指过失犯罪行为，也是主客观统一的。因此，文中所提出的“刑法总则规定了故意与过失两种罪过（责任）形式，但刑法分则条文并没有完整地规定各种具体犯罪的罪过形式”的观点，完全是个伪命题。本篇是从自拟的伪命题出发，批判其他学者的伪命题，得出的结论仍然是个伪命题，以讹传讹。另外，故意犯罪与过失犯罪，属于完全不同性质的两类犯罪，根本不存在原则与例外的关系，也不存在所谓的位阶关系，而是井水不犯河水的关系。
刑法教科书中有大量的错误。我们的学者习惯于阅读文献资料理解罪名，从此法理到彼法理，不深入到生活中去理解罪名，很容易犯想当然的错误。事实上，刑法第186条违法发放贷款罪，刑法第189条对违法票据承兑、付款、保证罪的罪过形式，只要了解贷款发放流程及程序，了解票据贴现的流程及程序，就能够理解好行为人是“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，只能是故意，而不可能是过失。刑法无处不在、无时不在的特殊性，决定了没有丰富的生活经验，没有广泛的知识面，既写不好教科书，也办不好实务的。区分故意犯罪与过失犯罪的办法很简单：危害行为大概率造成危害结果，行为人仍然实施的，就是“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，就是故意犯罪；危害行为小概率会造成危害结果，行为人仍然实施的，就是“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果”，就是过失犯罪。危害行为造成危害结果是不是大概率，是不是小概率，必须熟悉危害行为所发生领域涉及的相关专业知识。刑法中的过失犯有二种类型，一种是具有“过失”字样的，例如过失致人死亡的，另一种是没有“过失”字样的，例如玩忽职守、滥用职权、交通肇事等，共同之处就是行为人“应当预见自己的行为会发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免”的情形。认为刑法第397条滥用职权是故意犯罪，当然是误解了。
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