关于《刑事审判参考》第1116号案例的商榷意见/肖佑良(2)
其次，所述裁判理由：“针对‘其他情形’在定罪量刑中的地位，《2001年解释》已经作出明确规定，依照该解释，未达到构成本罪的最低数量标准，但具有造成严重后果等其他恶劣情形的可构成本罪，这种情况下的‘其他恶劣情节’是犯罪成立的条件；达到最低数量标准，即买卖枪支的行为已经满足基本犯罪构成的前提下，‘其他恶劣情节’则成为法定刑升格的条件。进而认定本案死五人重伤三人的后果，应当认定为《1995年解释》第二条所规定的‘其他情形’，而不能再认定为《1995年解释》第三条所规定的‘其他严重情节’，据此，对二被告人应在七年以下有期徒刑的法定刑幅度内量刑，相应的追诉期限为10年。”
问题是，依照《2001年解释》，本案例两被告人出售1支枪已经构成犯罪了，并且毫无疑问适用《2001年解释》第二条第（四）认定为“情节严重”，应当判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。上述裁判理由，是将《1995年解释》与《2001年解释》简单类比，将《2001年解释》第一条中的“其他恶劣情节”，等同于《1995年解释》第二条中的“其他情形”，再考虑到《2001年解释》第二条中“其他恶劣情节”的前提要达到第一条的最低数量。因此，原文作者得出“其他情形”只能是犯罪成立条件，不能是成立法定刑升格条件的结论。这是对司法解释的错误理解。实际上，《2001年解释》与《1995年解释》有很大的不同，不能简单类比。由于《2001年解释》比《1995年解释》的入罪门槛降低了。因此，《2001年解释》中的“其他恶劣情节”与《1995年解释》中的“其他情形”，内容不完全相同，不能混为一谈。
根据79年刑法第112条原文，本案两被告人的行为完全符合法条规定的情节严重的情形。据此，本案例中的严重后果，实际上至少应当对应《1995年解释》中第三条所规定的“其他严重情节”。本案应当适用的法定刑幅度应为七年以上有期徒刑或者无期徒刑，相应的追诉期限应为二十年。
再次，本案追诉期限应当自严重后果产生之日起计算。因为本案两被告人只销售一支猎枪，按照当时的立案标准，还不构成犯罪。只有当所售枪支被人利用造成5死3重伤的严重后果之后，两被告人的售枪行为才成立犯罪。追诉时效，必须是从犯罪成立之日起计算追诉期限。按照本案裁判理由中阐述的观点，两被告人必须在售枪之后十年内进行追诉。可是，售枪后十年内，两被告人的售枪行为尚未构成犯罪，追诉根本无从谈起的。即使退一步，按照裁判理由中认定的适用七年以下量刑幅度计算追诉时效，本案亦是自成立犯罪时开始计算追诉时效期限，也没有超过追诉时效期限。
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