无线路牌从事长途客运不构成非法经营罪/肖佑良

无线路牌从事长途客运不构成非法经营罪/肖佑良
无线路牌从事长途客运不构成非法经营罪
关于《刑事审判参考》第1121号案例的商榷意见

前言：笔者撰写的所有案例评析，均是直接通过价值衡量，直接从事实与法律层面阐述定性结论的。笔者反对打着实质解释的旗号，实际通过法理论证的方式定罪。凡是有社会危害性的行为，实质解释成犯罪无非就是撰写一篇论文而己。

案例简介：2012年6月开始，吴振耀（另案处理）为谋取非法利益，在未取得道路运输管理机关颁发的道路运输经营许可证及工商行政管理机关颁发的工商营业执照的情况下，以“港粤快车”的名义，伙同被告人欧敏、关树锦，租赁港之游公司（公司于2012年3月16日成立，法定代表人欧敏、吴振耀占股40%，欧敏、李东升各占股30%，经营范围包括县级包车客运业务等）及其他公司所有的大客车，通过电话订票、发售会员卡或者现场售票的方式，组织经营往返于广东省珠海市、深圳市两地的长途客运业务，单程一般收取乘客人民币50元每人次的车费。欧敏系“港粤快车”总经理，关树锦系小股东及办公室主任，罗某系财务人员，吴某系车辆调度员，许某系小股东，张某系发车员。经核实，2012年8月至9月，“港粤快车”非法经营长途客车业务金额达180余万元；2012年8月1日至10月15日是，“港粤快车”违法所得达90余万元。
判决结果：欧敏犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三万元；关树锦犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金三万元。

意见分歧：本案如何处理中，控辩双方产生了意见分歧
第一种意见认为，不构成非法经营罪，其理由是：一是非法经营罪的范围应当严格限制，在缺乏司法解释规定的情况下，认定被告人欧敏、关树锦的行为构成非法经营罪欠缺法律依据。二是虽然从事道路客运经营有一定准入条件，但从审批程序来看，客运经营仅为一般行政许可经营，而非烟草、食盐等相提并论的国家特许经营，故欧敏、关树锦未经许可从事非法客运经营行为不能适用刑法第二百二十五条第一项的规定。三是未经许可非法经营从事客运经营的行为亦不属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，非法经营客运业务的行为虽然在一定程度上破坏了道路客运市场秩序，但没有严重影响特许经营活动的市场秩序，不属于非法经营罪的调整对象。
第二种意见认为，构成非法经营罪。理由是：欧敏、关树锦的行为违反了《中华人民共和国道路运输条例》（以下简称《道路运输条例》）和《无照经营查处取缔办法》等国家规定，属于非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。未经许可擅自从事非法客运经营的危害不仅体现在结果危害，而且体现在潜在危害，其不仅对正常的客运经营秩序造成严重破坏，而且导致潜在的危险因素大量增加如引发超载以及因超载而频发的交通事故。因此，对于未经许可擅自从事非法经营客运经营的行为，情节严重的，应当按照非法经营罪追究刑事责任。

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