无线路牌从事长途客运不构成非法经营罪/肖佑良(2)
评析：在司法实务中，非法经营罪这个罪名经常被滥用，早己成为新的口袋罪了。本案就是实际例子。刑法学界普遍认为，之所以出现这种局面，原因就在于《刑法》第二百二十五条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定不具体、不明确，容易滥用。
实际上，《刑法》第二百二十五条第四项同样是明确的。刑法规范的明确性有两种表现形式：一种通过事实规定，例如《刑法》第二百二十五条第一、二、三项，明确具体，另一种通过价值规定，例如《刑法》第二百二十五条第四项，抽象模糊。这两种明确性，形式上明显不同，实质上价值相等。因此，《刑法》第二百二十五条第四项的明确性，是通过该条第一、二、三项的价值属性来体现的。也就是说，凡是与《刑法》第二百二十五条第一、二、三项价值相等的非法经营行为，就是第四项所涵括的对象。仔细审视《刑法》第二百二十五条第一、二、三项，其共同之处就是这些经营项目，都是对国计民主具有重大影响的。这是很好理解的，我们国家实行社会主义市场经济，绝大多数经营项目市场开放，允许自由经营，只有少数对事关国计民生、经济安全具有重要影响的经营项目，严格控制市场准入门槛，实行专营、专卖或者许可经营制度。弄清楚了《刑法》第二百二十五条第一、二、三项的价值属性后，将未经许可从事长途客运的非法经营行为的价值属性，事关不特定多数人生命、健康和财产安全，与非法经营罪第一、二、三项的价值属性相比，两者价值具有等价性。因此，未经行政许可，从事长途客运的非法经营行为，的确可以成立非法经营罪。
然而，客运市场不属于国家实行市场准入控制的范围，虽然国务院的《中华人民共和国道路运输条例》（以下简称《运输条例》）规定了行政许可制度，但是这个行政许可制度，所有上路营运的客车，都是能够获得许可的，差别在于线路牌照不同，有的是长途线路牌，有的短途线路牌。本案中所有的涉案车辆是租赁港之游公司和其他公司的客车，都是具有不同种类的线路牌照或者客运许可证的，都是取得道路运输经营许可的，不属于擅自从事道路运输经营的情形，只是没有获得珠海市与深圳市之间这条客运线路牌照。因此，本案这种非法经营长途客运的行为，不属于《运输条例》第六十四条规定的情形，而是属于《运输条例》第六十九条第（一）规定的情形。《运输条例》对这种行为只规定了行政罚款处罚，或者吊销道路运输经营许可证，并没有规定要追究刑事责任。
从裁判理由分析，认定本案被告单位及个人违反国家规定，适用了《运输条例》第六十四条及《无照经营查处取缔办法》第十四条的规定，属于案件事实认定出现错误，适用法律跟着出现错误。本案中涉案单位及个人的非法经营行为，既不属于刑法意义上的“违反国家规定”，也不属于《刑法》第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。凡是从事班线客运经营的，应有明确的线路和站点方案。而班线客运线路又取决于车站是否许可进站经营。各车站一般都不自备客车经营客运线路，所有的班线客运经营车辆，都是个人或者其他企业的购置的，然后挂靠车站的名义从事线路客运经营。这些挂靠的车辆以车站的名义从事客运经营，车主都是自己交纳税费和保险费给车站，然后由车站以自己的名义交纳税费和保险费的。这些挂靠车站的客车，与社会上营运的客车是同样的性质，所不同的是，取得线路牌照的可以进车站上下旅客，没有线路牌的不能进车站及在车站附近上下旅客。取得进站经营牌照的营运车辆，车站负责售票，所得售票收入车站截留一部分作为站务费，站务费是车站的主要收入来源。
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