利用网络非法从事出租车业务不构成非法经营罪/肖佑良(2)
第一种意见认为，构成非法经营罪，被告人喻江、李强违反《中华人民共和国道路运输条例》（以下简称《运输条例》）的规定，在未取得道路运输经营许可证的情况下，擅自从事道路运输经营，时间长、规模大，非法经营数额和获利数额均达到数十万元，具有较大的社会危害性，严重扰乱了市场秩序，且情节严重，其行为构成非法经营罪。
第二种意见认为，不构成非法经营罪。被告人喻江、李强擅自从事道路运输经营的行为是否达到了严重扰乱市场秩序的程度，公诉机关并未提供相关证据证明，法律对该类行为亦无明确规定，故本案不宜按照刑法第二百二十五条第四项处理。本案虽有违反行政许可的行为，但是否需要运用刑法值得斟酌。
评析：本案例系《刑事审判参考》第105集中的第1122号案例，与同集的第1121号案例不同，1121号案例是非法从事长途大巴客运经营活动，本案例即1122号是非法从事出租汽车经营活动。前者应适用《中华人民共和国道路运输条例》，后者应适用《城市汽车管理办法》。根据《城市汽车管理办法》第三十三条 对未经批准非法从事出租汽车经营活动的单位和个人，由城市客运管理机构责令停止违法行为，并处以5000元以上30000元以下罚款。因此，本案例两被告人喻江、李强非法经营出租汽车经营活动，只能行政处罚，不能刑事处罚。本案例两被告人被刑事处罚，定罪同样是论证出来的。笔者将剖析这种通过偷换概念进行论证的方式，是如何轻易实现定罪的。
裁判理由之一，未取得道路运输经营许可证、出租汽车经营资格证，擅自从事出租汽车经营活动，违反了国家规定。原文认为两被告人的行为违反了《中华人民共和国道路运输条例》第十条及《无照经营查处取缔办法》第十四条的规定：“对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得，触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任”。然而，依据《中华人民共和国道路运输条例》第八十一条：“出租车客运和城市公共汽车客运的管理办法由国务院另行规定。”所以裁判依据的《中华人民共和国道路运输条例》第十条不能适用。至于裁判依据的《无照经营查处取缔办法》第十四条的适用，前提条件是无照经营触犯刑律的，才能依照刑法认定非法经营罪。然而，前述《城市汽车管理办法》第三十三条很明确，擅自从事出租汽车经营活动，只有行政责任，没有刑事责任。这就是说，本案两被告人擅自从事出租汽车经营活动，并没有违反刑法意义上的“国家规定”。
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