试论合同转让/王栋(12)
为了从根本上解决债权让与对于第三人效力的问题，我们应当设立债权公示制度。其一，规定公示的方式为登记，债权让与之后应当向有关部门登记，但是像票据等证券化债权因为其特殊性，背书转让之时可以不要求登记，而且在司法实践中，票据权利也不可能二重让与，所以没有登记的必要，背书事实上已经具备这一程序所追求之效果；其二，规定专门的登记管理机关，或由不动产登记之部门负责债权让与的登记；其三，登记的效力可以对抗任何人，此时债权让与已经具有准物权之性质，原债权人成为无处分权人，如果登记簿不存在瑕疵，即使是无权处分，善意相对人也取得受让之债权。
（四）债的更新制度作为合同转让制度补充的合理性
面对合同转让的缺陷，我们不妨引进债的更新制度 ,用来弥补合同转让之缺陷。债的更新，又称债之更替，是指成立新债务，从而使旧债务消灭的契约。其构成要件包括：旧债存在，新债有效成立，旧债与新债之间具有基本条款的不同，当事人须有更新的意思。[52]
我国《合同法》79条规定了禁止转让的三种情形：根据债的性质不得转让，按照当事人约定不得转让，按照法律规定不得转让，其实对于前两种情况，只要引进债的更新制度即可实现债权的移转，此为其一；如果原债权有保证人提供保证，此时不论何种程度的变更都将使原合同关系归于消灭，那么因具有从属性的保证责任也将消灭，这会使债权人的利益受到极大损失，若适用债的更新制度，有效地斩断新的债权人或新的债务人与原债权债务关系的牵连，使新的债权债务关系具有独立性，新债权人享有权利和新债务人履行义务均有赖于新债，从而可以达到简化法律关系的目的，此为其二[53];根据《合同法》81条规定，在债权让与场合，专属于债权人自身的从权利不得转让，而依通说一般认为解除权属于专属于债权人的权利，这样会导致一个后果，新债权人无论是在合同约定还是在债务人严重违约的情况下都不得行使解除权，这对受让人是不公平的，又由于“在债权让与和债务承担中，债务人或新的债务人会因为过多地享有多种抗辩权而架空债权”[54],这会使得权利有名无实，而如果适用债的更新制度，就可以避免此类情况发生，此为其三。综上所述，笔者认为，以合同转让制度为主，再辅之以债的更新制度，会使我国的债的流转制度更加完善。
参考文献：
[1][10]王全兴、刘建强、洪彬主编 《新合同法原理与案例评析》暨南大学出版社1999年版
[2][15]魏振瀛主编 《民法》 北京大学出版社、高等教育出版社2000年版
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