论抵押登记请求权—兼析不动产抵押合同的生效条件/张延岭(2)
笔者认为，有以下三种途径可解决上述司法应用中的困难。
1、未经登记，不动产抵押合同不生效，但关于双方进行登记的约定条款独立有效。主要指不动产抵押合同中约定有登记条款，但实际尚未进行登记的情形。此种情况下，虽抵押合同不生效，但关于进行登记的条款独立生效。合同与合同的生效条件是不同的，是相对独立的；合同的生效与合同生效条件的生效，应严格分开。抵押合同因尚未登记，尚未生效，但关于该合同应登记才能生效的约定确是有效的，否则，抵押合同如何产生效力？双方签订抵押合同的目的又如何实现？此外，即使合同未约定登记，因法律规定非经登记不能生效，应视为抵押合同中已自然包括登记约定，当事人当然亦可行使合同请求权。
2、未经登记，抵押合同虽未生效，但可根据法律规定赋予的法定权利依法行使登记请求权。不论抵押合同是否约定进行登记，根据法律规定，虽然抵押合同未曾生效，但当事人之间已产生一定的权利与义务，抵押权人具有请求抵押人协助抵押登记的权利，抵押权人负有协助抵押权人办理登记的义务。此登记请求权，基于法律规定而生，而非合同义务。即不论合同中有无约定，抵押权人皆可依法行使。我国《担保法》第41条规定：“当事人以本法第42 条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记。”据此规定，结合诚信原则，应可行使法定登记请求权。
3、未经登记,只能导致抵押权不成立,但抵押合同已经生效，债权人可依据抵押合同行使抵押登记请求权。登记仅为抵押权成立的要件，而非抵押合同的生效条件。我国担保法将登记定为抵押合同的生效条件，未严格区分抵押合同的生效与抵押权的成立，应立法修正。
三、关于立法修正不动产抵押合同的生效条件从而明确赋予当事人抵押登记请求权的思考
笔者认为,上述第一、二种观点皆有道理,亦可在司法实践中采用。但要从根本上解决问题，宜采纳第三种观点。下面试对此浅析。
首先，应该正确认识抵押权的本质。抵押权实为一种权利，指债权人在债务人不履行债务时，债权人依法或依约定而享有的以抵押物价值优先受偿的权利。关于抵押权的性质，究竟为物权，抑或债权，理论上存在不同认识，但一般对其物权性是肯定的。主要理由为其具备物权的法定性、追及性、对世性等特点。
其次，应该充分认识抵押合同的法律性质。我国《民法通则》第八十五条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。”我国《合同法》第二条规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”由此可见，抵押合同是抵押人与抵押权人之间设立抵押权利义务关系的协议，属于债权行为，仅为设定取得抵押权的一种方式。
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