关于律师代理费由败诉方承担的思考/魏家林(2)
二、民事诉讼中胜诉方的律师代理费由败诉方承担的法理分析。
法律的价值是公平。公平源于社会分工基础上的交换关系，在交换过程中卖方总是希望以最高的价格卖出自己的产品或服务，买方总是希望以最低的价格购买自己需要的产品或服务，如果双方各执己见，交易将无法实现，为此交换的双方通过讨价还价达成了这样一个妥协方案：交换的价格高于卖方生产产品或服务的成本，低于买方自己生产同类产品或服务的成本，以保持双方利益的均衡。民商事活动应当遵循公平原则，这是民商法对民商事主体的基本要求，违反公平原则，给他人的民事权利造成损害的行为破坏了当事人之间的利益均衡，而司法的功能在于恢复已经被破坏的均衡状态。民商事主体的权利因侵权行为、违约行为、缔约过失行为受到损害，受害的一方与加害的一方之间的利益关系必然失衡，而失衡的利益关系不能自动恢复均衡，只能由受害的一方通过私力救济或公力救济才能得以恢复均衡，但是受害的一方无论采取私力救济，还是采取司法救济的方式都必然要付出救济成本，这种成本若不能转嫁给加害方，那么在旧的均衡恢复的同时，新的不均衡又随之产生，受害方将继续受害，这显然违背了公平的法律原则。由此可见，因侵权行为、违约行为、缔约过失行为受到损害的一方，为维护自己的权益即恢复失衡的利益关系所付出的救济成本即已经形成的损失是加害方侵权行为、违约行为、缔约过失行为的必然结果，只有将这一成本即损失转嫁给加害方，自己的合法权益才能得到全面保障，法律的公平价值才能得到全部实现，但是若当事人自己亲自采取救济手段所付出的成本高于市场上存在的能为他（它）提供救济服务的公允价格，那么将他（它）自己亲自采取救济手段所付出的成本即损失转嫁给加害方又显然对加害方不公平。
我国《民法通则》和《合同法》等民商事法律明确规定，侵权行为、违约行为、缔约过失行为造成他人损害的，应当赔偿损失，尤其是《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《 最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中明确规定“人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”我国民商法律确定的赔偿原则是赔偿全部实际损失，而当事人因侵权行为、违约行为、缔约过失行为所造成的全部损失，包括财产的直接减少和为了使减少的财产能够得到恢复或补偿而付出的救济成本两个方面，作为加害的一方当事人赔偿这两方面的损失才符合全部赔偿实际损失的原则。因侵权行为、违约行为、缔约过失行为受到损害的一方当事人在司法救济的过程中必须付出救济成本这是必然的和不可避免的，所不同的是在司法救济过程中受害的当事人自己诉讼时时所付出的救济成本主要是误工费用，聘请律师代理诉讼所付出的是律师代理费用，既然法律规定当事人可以自己诉讼，也可以委托律师代理诉讼，那么当事人就有权通过自己的精明算计，选择是自己诉讼，还是委托律师代理诉讼，因此当事人在司法救济过程无论是自己诉讼所发生的误工费，还是聘请律师应支付的代理费均应当由败诉方承担，但是自己诉讼所发生的误工费大于聘请律师应支付的代理费时，明显对加害方不公平，对大于律师代理费的部分应当由自己承担。
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