建筑工程承包合同纠纷案件法律适用问题研究/刘京柱(3)
10、实行承包经营的施工企业,产生纠纷后,如果该企业是法人组织,则由该企业为诉讼主体,起诉或应诉；如果该企业不是法人组织,则列发包人和承包企业为共同当事人,参加诉讼。
11、因拖欠工程款引起的纠纷，承包人将承包的建设工程合同转包而由实际承包人起诉承包人的，可不将发包人列为案件的当事人；承包人提出将发包人列为第三人，并对其主张权利而发包人对承包人又负有义务的，可将发包人列为第三人，当事人根据不同的法律关系承担相应的法律责任；如转包经发包人同意，即属合同转让，应直接列发包人为被告。
12、因工程质量引起的纠纷，发包人只起诉承包人，在审理中查明有转包的，应追加实际施工人为被告，实际施工人与承包人对工程质量承担连带责任。
二、如何确认建筑施工合同的效力
(一)确认合同效力的一般原则
1、订立合同应当遵循的基本原则
根据《民法通则》、《合同法》的规定:平等原则、自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则、民事权益受法律保护原则、禁止权利滥用原则、协商一致原则是从事民事活动、订立合同的基本原则。建筑施工合同作为民事合同的一种概莫能外，亦应遵循以上基本原则。但在民事审判实践中需注意的是不能按一般合同效力的认定标准来认定建筑施工合同的效力，应考虑这类合同的特殊性。对一些地方性法规、部门规章和地方政府规章、规范性文件，不能作为认定合同效力的依据，但建设部《建筑企业资质管理规定》是例外，该规定是强制性的，应按照规定确定施工人的资质。
2、确认合同效力的一般原则
根据《民法通则》第五十八条、《合同法》第五十二条的规定,一般从以下四个方面予以审查:
(1)审查合同主体是否合格；
(2)审查合同内容是否合法；
(3)审查当事人的意思表示是否真实；
(4)审查合同是否履行了法定的审批手续。
同所有的合同一样,意思表示不真实将导致建筑工程承包合同的无效、部分无效或可申请撤销。
(二)建筑工程承包合同效力的确认
1、审查发包方与承包方是否具备建设与承包施工资格
发包方的资格审查:法人、依法成立的其他组织、个体工商户、农村承包经营户、公民、个人合伙、联营体均可对外发包工程；主要审查以上主体是否具备发包条件：（1）发包人发包的工程是否立项；是否取得施工许可证或开工报告(一般民用建筑除外)；（2）发包人是否属于招标人；（3）发包人是否取得建设工程规划许可证。
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