动态的刑法观与刑法理论的完善/肖佑良

动态的刑法观与刑法理论的完善/肖佑良
动态的刑法观与刑法理论的完善

内容提要：法条是对现实中有动态过程的主客观统一的行为整体的抽象描述，具有动态性与不可拆分性。这种动态的刑法观，决定了刑法规范具有主观与客观、事实与价值、形式与实质、原则与例外、行为规范与裁判规范有机统一的属性，也就是五大有机统一。五大有机统一是罪刑法定原则的全部内涵，将促进各国刑法理论与实践走向完善。

法条是怎么来的？众所周知，法条就是立法者根据现实中所存在的客观行为，通过思维活动对客观行为进行抽象描述而来的。行为人实施一个犯罪行为，假如你作为旁观者，对犯罪行为实施的全过程及其全部细节，都清清楚楚的话，那么呈现在你面前的该犯罪行为，必定是主客观相统一的行为整体的动态过程。既然法条是根据主客观相统一的行为整体的动态过程抽象描述而来的，法条自然隐含了动态性与主客观统一性。法条描述的不是静态的行为瞬间，而是动态的行为过程。也就是说，刑法分则规定的法条，都是有动态过程的法条，而不是静态无过程的法条。这就是动态的刑法观。从静态的刑法观，到动态的刑法观，刑法理论与实践将发生质的变化，各国有望在刑法领域很大程度上实现统一，最突出的特征就是简便化。现代刑法理论与实践，国与国之所以差别巨大，根源就在于世界流行的静态刑法观，与客观事实不相吻合。
法条是主客观相统一的行为整体的动态过程，直接否定了“违法是客观的，有责是主观的”这一命题。德日刑法理论的基石，也就是主客观分离的命题，从源头开始就是不符合实际的，直接导致德日刑法构成要件理论的虚拟化。自贝林纯客观的、叙述性的、与价值无涉的形式化的构成要件理论开始，就脱离了实际，并且在脱离实际的道路上走得很远。此后，虽然有麦耶、麦兹格、威尔泽尔、罗克辛等人的努力，贝林形式化的构成要件理论获得一定程度的纠偏，实质化趋势日益明显，但是所有的努力仍然是在贝林的大框架内进行的，至今无法突破主客观分离的樊篱。
阶层理论的起源。阶层理论的基石，也就是“违法是客观的，有责是主观的”这个命题。该命题的起源主要有二个：一是两个世界的哲学观，二是静态的刑法观。两个世界，就是一个内部世界，一个外部世界。德日刑法理论中犯罪的客观方面对应外部世界，犯罪的主观方面对应行为人的内心世界。犯罪行为的这种主客观分离对立的构造，使得行为人实施犯罪行为的内心世界获得了独立性。然而，行为人实施犯罪行为的内心世界，除了犯罪行为的动态过程能够反映内心世界外，没有其他办法能够认知。因此，行为人内心世界的独立性实际上无法操作，等同于是虚拟的一样。所以，德日犯罪论体系的两大支柱，实际只有一个，就是主客观相统一的行为整体，而不是形式上的两个，即行为整体被人为地一分为二。基于两个世界的哲学观与静态的刑法观，德国学者提出“违法是客观的，责任是主观的”命题，自然是水到渠成意料之中的。阶层理论诞生后，德国学者把例外情形区分为违法阻却事由与责任阻却事由，强化了主客观分离的樊篱。更糟糕的是，德国人还通过立法将主客观分离的命题予以固化，使得三阶层犯罪论体系在德国取得了不可动摇的通说地位。

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