动态的刑法观与刑法理论的完善/肖佑良(2)
阶层理论的虚拟性。三阶层的犯罪论体系中，核心是犯罪行为主客观分离，直接导致三个阶层对应的实体，都是虚拟的实体。该当性，所谓该当的没有主观故意或者过失的客观犯罪行为，现实中并不存在。违法性，由于没有积极的判断内容（即便有，也是该当性的重复），仅有消极的判断，即违法阻却事由的判断，说明违法性实体自身也是虚拟的。有责性，在阶层体系中是指行为人实施犯罪行为时的内心世界，也就是主观方面的故意或者过失。因为行为人实施犯罪行为的内心世界，无法认知，无法证明，等同于虚拟的。与三个阶层对应的构成要件理论，违法性理论，有责性理论，显然都是虚拟的理论。虚拟理论最明显的特征就是同一个虚拟实体，会有两种以上的理论并存。虚拟的实体，也会有二个以上的侧面，角度不同，就有不同的虚拟理论出现。麻烦的是，由于现实中没有相应的实体与虚拟的实体对应，所以虚拟的理论无法经过实践检验，不能实现优胜劣汰，虚拟理论共存是必然的结果。例如，违法性理论，有行为无价值论，有结果无价值论等，相对于我国质+量的犯罪立法模式，它们都是虚拟的违法性理论。因为三阶层中的违法性，实际是指犯罪的违法性，也就是构成要件的该当性（主客观统一），它是同时包含了行为无价值与结果无价值的。所以，行为无价值论也好，结果无价值论也罢，单独作为违法性理论，都是以偏概全的，这就是它们谁也战胜不了谁的原因。德日刑法理论中的所谓学派之争，实质都是虚拟理论之争，都是以偏概全。
法条是主客观相统一的行为整体的动态过程，直接肯定了法条的主客观相统一的命题。刑法立法与司法所关注的对象，都是危害社会的依法应受刑罚处罚的犯罪行为。犯罪行为付诸实施之后，司法机关能够查明与追诉的，唯有行为人实施犯罪行为时所留下的主客观相统一的行为整体的动态过程。也就是通常所说的犯罪行为。法条本身是对行为动态过程的描述，具有事实性，是形式与实质统一的实体。法条通过立法成为法律，在事实性的基础上，又增加了价值性，成为事实与价值统一的实体。从法条价值性出发，直接推导出法条是行为规范与裁判规范统一的实体。行为上升为法律，就是行为规范，代表了原则。有原则，就有例外，法条必然是原则与例外统一的实体。因此，法条具有主观与客观、事实与价值、形式与实质、原则与例外、裁判规范与行为规范有机统一的属性，也就是五大统一。这是罪刑法定原则的全部内涵。罪刑法定原则的确立，对刑法及刑法理论的发展具有里程碑式的意义。然而，以德日为代表的西方国家的刑法理论，对罪刑法定原则内涵的认知还远未到位，自贝林时代起就陷入了虚拟理论的误区，迷失了方向，至今仍然在黑暗中摸索。
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