动态的刑法观与刑法理论的完善/肖佑良(7)
动态刑法观的实务应用。故意杀人，故意伤害致人死亡，过失致人死亡三个罪名，我国德日派刑法学者认为构成要件不能实现个别化机能。在静态刑法观下，犯罪个别化机能是分阶层实现的，这种观点在我国德日派刑法学者中流行。当然，这是不符合实际的。事实上，只要我们把行为人所实施的动态行为全过程掌握清楚了，我们必定能够准确判断出行为人的行为性质，根本不用将犯罪个别化机能留给有责性阶层去实现。换言之，只要掌握了犯罪行为的动态过程，就能准确判断出是故意，还是过失，是故意杀人，故意伤害，还是过失杀人。需要强调的是，对于发生在特定领域中的犯罪行为，那么特定领域中的相关专业知识是务必要掌握的，这样才能准确判断故意与过失，才能准确判断行为性质。例如，违法发放货款罪，此罪名是故意还是过失，刑法学者有很多争执。其实，这些争议是没有意义的。当你了解贷款发放的金融知识和操作程序，违法发放贷款罪根本不可能是过失，只能是故意。看看张明楷教授《刑法学》第五版下册中的有关阐述：“关于本罪的责任形式，刑法理论上存在形形色色的观点，本书认为，本罪的责任形式为故意”，诸如此类的没有任何理由的论述，第五版中数不胜数，都是空洞的，反映了作者相关领域专业知识的欠缺。
相比之下，修正后的四要件体系，司法实践应用率达百分之百，而德日的三阶层体系这座百年老店，在司法实践中是否有实效，仍然是个经常争论不休的问题。否定者认为，百分九十九以上的案件，司法人员都不会遵循三阶层体系。这个问题本身就应当引起我国德日派刑法学者高度重视。理论与实践不匹配，理论必然存在问题。然而，我国德日派刑法学者，被德日所谓的法教义学的巨型树瘤迷糊了双眼，将虚拟的巨型树瘤的阶层理论，视为大陆法系刑法理论的精华，顶礼膜拜，进而极力鼓吹我国刑法学知识去苏俄化。这些德日派刑法学者有两个共同的特点：一是迷信德日理论；二是重理论指导实践，轻实践检验理论。这些学者基本上没有阅卷办过案，尤其是普通刑事案件（挂职通常只能听案子，处于指导办案的地位，与阅卷办案不是一回事），缺乏司法办案的实务经验，无法检验理论研究的结论。我国德日派刑法学者深陷虚拟理论的误区，从大量出版的书籍与发表的论文看，理论偏离实践越来越远了。历史将会证明，我国刑法学知识去苏俄化，不是进步，而是倒退。
作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良
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