劳动合同概论/魏大明(10)
“用人单位”的设立者属于“自主劳动者或自由职业劳动者”，在该单位中从事劳动，要么是签署自愿书或与其他设立者共同签署自愿书或协议，不存在谁指挥、管理谁的问题，不必签订所谓的劳动合同。如果非签订劳动合同不可，笔者认为利益相对方是普通劳动者，如果公司中有工会组织，其与工会签订比与公司签订劳动合同，在逻辑上还说得通一些；如果有两名以上的股东，股东之间可签订劳动合同协议，但也不存在谁控制管理谁的问题，除非某人出于某种原因，自动接受他人的控制或管理。
四、诉讼主体和责任主体
劳动合同属于合同，如果发生纠纷进行诉讼，劳动合同的主体即为诉讼主体和责任主体。因为笔者在本文中已经倾向性认为公司或“用人单位”不是劳动合同的主体，而是“用人单位”的设立者，用人权或用工权属于设立者，而非其设立的“单位”，劳动合同关系是内部关系，而非外部关系。那么依笔者的这一说法，诉讼主体似乎就应为“单位”的设立者。为此，在本节就似乎有必须对该节的主题进行一些讨论：
1、设立者或实际控制人是为其设立的公司或“用人单位”聘请劳动者成为公司的成员，集体对成员承担责任似乎有源远流长的历史依据，即可更大极度地保护该成员的利益，也可保护其他成员的为集体作贡献的积极性，即使劳动合同是单位的设立者为主体签订的。
以有限责任公司为例，设立者以投资为限对公司负有限责任，且不能抽逃资金，其投资是用来承担设立者所有责任的，法律同时规定，公司以其全部资产承担责任，而公司的所谓全部资产就是指净资产，净资产归根到底是设立者的权益。劳动合同法中所谓的“劳动者”可谓是同意加入公司的，是公司的组成成员，公司中的资产是按法律的规定或公司内定的规则在全体成员中进行分享或分配，如果将公司的成员按“设立者”和“非设立者”进行划分，劳动合同纠纷实质上是两者利益的纠纷，且这一纠纷的最大限度，受限于公司或“用人单位”的所有资产。劳动者的所得，正是设立者的所失。
据此，以公司为诉讼主体，实质上是以设立者为主体，至少可以认为主要包括设立者，是全员对个别成员承担责任。当然，基于笔者写此文的基本思路，劳动合同纠纷的诉讼主体列“设立者代表”、“劳动者”，由于责任主体是公司，在责任主体名下列公司可能也是一个适当的选择。如果列公司为诉讼主体，笔者认为与公司对外的纠纷不同，应不列法定代表人，而列设立者代表或直接列董事长，因为董事长也是设立者的法定代表人。
此处的讨论似乎回到了劳资纠纷的老路，只不过本文将资方说成了“公司的设立者”，至少这一称谓比资方更确切或更加中性，不涉及国家的资本主义或社会主义性质，所谓理论嘛，更中性，能包含更多可解释的内容可能更具真理的面目一点。本文会在下文中进行必要的再简析。
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