论商品房买卖纠纷中惩罚性赔偿责任/祁宏斌(2)
再次是适用范围不同。根据《消法》第四十九条的规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应承担惩罚性赔偿责任。按照1990年12月5日《最高人民法院关于贯彻〈民法通则〉 若干问题的意见（修改稿）》第67条的规定，“欺诈”的含义是指“一方当事人故意告知对 方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺 诈行为”。1996年3月15日国家工商行政管理局颁布的《欺诈消费者行为处罚办法》第二条 规定：“本办法所称欺诈消费者行为，是指经营者在提供商品或者服务中，采取虚假或者其 他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为”，该办法第三条、 第四条详细列举了那些是欺诈消费者的欺诈行为。而出卖人承担惩罚性赔偿责任则仅限于《 商品房纠纷解释》第八条、第九条规定的五种情况，该解释十四条第（二）项“房屋实际面 积大于合同约定面积的，面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人” 和“房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还 买受人”的规定，也是出卖人应当承担惩罚性赔偿责任的情形。除以上六种情形以外，即使 出卖人有欺诈行为，也不承担惩罚性赔偿性责任，而只能承担违约等责任。
《消法》对商品未作动产和不动产的区分，“理论上虽然没有排除对房地产消费者权益的保 护，但从法律的表述来看，基本上以对与工业产品相关的消费者利益保护为主，《消费者权 益保护法》的主要配套法律《产品质量法》、《食品卫生法》、《药品管理法》、《化妆品 卫生监督条例》等，也完全是针对动产而言”8，《产品质量法》更明确规定建设工程不 适用该法。9因此，与其说《商品房纠纷解释》规定的“惩罚性赔偿责任是以《合同法》 第 113条和《消法》第49条规定的惩罚性赔偿责任原则为依据的，但不是对《消法》第49条规 定的直接适用”10不如说《商品房纠纷解释》规定了一套针对商品房不动产买卖中适用 惩罚性赔偿责任的制度，这种制度与《消法》的规定完全不同。
二、买受人主张惩罚性赔偿责任的具体情形和若干法律思考。
（一）、出卖人“一房二卖”和在出卖的商品房上设定抵押权情形时买受人主张惩罚性赔偿 责任的权利。
对于《商品房纠纷解释》第八条第（二）项规定“商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房 屋出卖给第三人”和第九条第（三）项规定“故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者拆迁 补偿安置房屋的事实”的情形，即通常所称的“一房二卖”、“双重买卖”或者“多重买卖 ”，该解释明确规定出卖人在 “一房二卖”的情形时应当承当惩罚性赔偿责任。
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