巨额财产来源不明罪的立法不足及配套制度建构/李旺城(3)
（二）从该条款的客观特征来看。第一，该条款中“可以责令说明来源”存在逻辑不严的毛病。当前，理论界对该罪的客观特征存在着两种不同看法：一种是持有说，它认为该罪的实施行为是拥有超过合法收入且来源不明的巨额财产。另一种是不作为说，它认为该罪的实施行为是不能说明超过合法收入的巨额财产的合法来源[5]。笔者认为，持有说将“可以责令说明来源”看作是该罪的程序性条件，而不作为说将其理解为实质性的核心条件。因为刑法是解决实体法的法律而非程序法，它不会越俎代庖的规定司法程序问题，所以不作为说应当更接近于立法者的立法目的。既然不作为说更符合刑法的立法取向，那么“可以”二字便是立法者在立法上的有意疏漏。全面理解刑法第395条的规定实际上它隐含了司法机关必须责令犯罪嫌疑人说明其财产的来源，而不是可以责令其说明也可以责令其不说明。实际上，该罪是对犯罪嫌疑人拥有巨额来源不明的财产不作财产合法来源说明的不作为行为进行的法律惩罚，而不是对拥有巨额财产的持有行为进行的惩罚。所以，这种说明义务已经由刑法本身所设立，在这里应当将“可以”改为“应当”更符合刑法的逻辑严格性的要求。第二，对于该条款中的“不能说明”在理解上容易出现偏差。笔者认为，对“不能说明”应作限制性的解释。因为，在司法实践中，大部分犯罪嫌疑人“都能作以说明”，只不过这种说明大多是莫须有的、无从考证的和隐匿实情的。如将财产来源说成是外国远亲赠与的或从已死亡的亲属那里继承的，对此侦查人员实际上几乎无法调查核实，既不能证明其无，亦不能证明其有，如果以这种不能考证形式而作的说明作为法律上所要求的“合法说明”的话，这就有可能使一些“蛀虫”规避法律的制裁，这明显是有悖于立法目的。因此，我们必须对《刑法》395条第1款所要求的“说明”予以特别限制，即应当是不能提供合法、有效的说明的。为了消除这种法律理解上的偏颇，我们建议将“不能说明”改成“拒不说明或做虚假、无据说明”，这样更有利于维护当事人的合法权益；更有利于实现刑法在理论上和实践上的协调、统一。
（三）从该条款的法定刑来看。第一，由于该罪的法定刑较轻，使之可能成为司法腐败的源泉和集体腐败分子的“保护伞”，它不利于维护国家工作人员的职务廉洁性，不符合刑法中的罪责相适应的基本原则。例如，一些司法机关的办案人员与腐败势力狼狈为奸，放弃对腐败案件中的巨额财产来源的追究，而简单的以本罪结案，结果是遏制了一种腐败却滋生了另一种腐败。第二，本罪缺乏附加刑，仅追缴犯罪分子的非法所得而不附加罚金，容易轻纵犯罪分子不利于实现刑法的一般预防与特殊预防相结合的功能[6]。所以，对于本罪的法定刑笔者建议引入罚金制，同时根据当地的年人均收入和犯罪人的来源不明的巨额财产差额部分的比例来确定法定刑。例如，差额部分是本人所在地年人均收入的五倍以上不满十倍的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处本人所在地年人均收入一倍以上三倍以下的罚金；十倍以上不满二十倍的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处本人所在地年人均收入三倍以上五倍以下的罚金；二十倍以上的处七年以上十年以下有期徒刑或者无期徒刑,并处本人所在地年人均收入五倍以上十倍以下的罚金。
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