从本案谈无民事行为能力人的诉讼效力/秦昌东(2)
第三种意见认为，对张某儿子作为张某的法定代理人参加诉讼不持异议，法院应当就张某的撤诉申请是否符合法律的规定进行审查。符合规定的，应当准许其撤回诉讼；不符合规定的，应当继续审理，而不是裁定驳回张某的起诉。虽然我国《民法通则》规定无民事行为能力的人实施的民事行为无效，《民事诉讼法》第57条也规定无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。但所有的规定都建立在明确确定行为人无民事行为能力的前提下，对于行为人被确认为无民事行为能力之前的行为是否也无效，则应当区别对待。本案中，张某属于无民事行为能力精神病人的确认是在其起诉之后，则不能就此确认其起诉时就是没有民事行为能力，应当推定其起诉时具有民事行为能力。诉讼过程中确认其没有行为能力的，则依照法律的规定，由她的监护人作为其法定代理人。事先没有监护人的，还可以由有监护资格的人协商确定，协商不成的，由人民法院指定法定代理人，而不是推定行为人因起诉时也没有行为能力而驳回其起诉。
笔者同意第三种意见。
首先，对于无民事行为能力人的法定代理人的问题。我国《民法通则》第13条第1款规定：“不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。”第14条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他们的法定代理人。”也就是说无民事行为能力的监护人就是他的法定代理人，代理其从事民事活动。《民法通则》第17条规定：“无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：（一）配偶；（二）父母；（三）成年子女；（四）其他近亲属；……”。从规定看，可以担任监护人的人员和组织之间有一定的先后顺序，第一顺序的监护人应当是被监护人的配偶。虽然法律没有明确规定配偶不能担任监护人的情形，我们也可以从一些相关的规定和原则中得出配偶不应当担任监护人的例外。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第14条的规定：“人民法院指定监护人时，……前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对监护人明显不利的，人民法院可以根据对被监护人有利的原则从后一顺序有监护资格的人中择优确定。……” 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第68条规定：“……当事人还可以委托其他公民为诉讼代理人。但无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者可能损害被代理人利益的人以及人民法院认为不宜作为诉讼代理人的人，不能作为诉讼代理人。”从这两项规定可以看出，无论是人民法院指定代理人还是公民自己委托代理人，都强调必须不能对被代理人产生不利，否则不能作为代理人。本案中，王某作为张某的诉讼的另一方当事人，其与张某之间有利益上的冲突，由其作为张某的法定代理人代为处理对自己的诉讼，明显对张某不利，不应当予以准许。同时，代理理论的一般原则是不能自己代理，否则就是滥用了代理权，违背了诚实信用原则。由此，在离婚诉讼中，应当排斥配偶对被监护人的法定代理权，由其他具有监护资格的监护人担任法定代理人。
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