定性之争：侵占罪还是盗窃罪/李翊(2)
第一，如果将基于某种事实的自行保管他人财物也作为代为保管的一个内容的话，这个罪名容易扩充为一个“口袋罪”，进而违背刑法规定的罪刑法定原则。原因在于，对于“事实”的理解不明确。行为人持有他人财物，都有一定的原因，或者基于诚实信用的受托保管；或者基于雇佣关系的使用持有；或者基于服务关系的使用持有，在这些情况下，行为人一旦产生非法占有他人财物的念头，都有可能推定为是一种“保管”，“事实”一词就成为刑法条文中进行类推解释的突破口，从而演化成为司法者自由擅断的砝码，进而违背了新刑法刚刚确立的罪刑法定原则。
第二，如果将基于某种事实的自行保管他人财物纳入到“代为保管”的内容中，则会使得大量案件在定性时发生困难，不利于司法操作。由于前文提到的对“事实”的含义缺乏明确的界定，因而某些案件到底应认定为侵占罪还是盗窃罪等财产型犯罪存在摸棱两可之处。最典型的案例如小保姆非法占有主人家财物的行为，如果将代为保管的意义作扩大化理解的话，很容易将小保姆的行为界定为侵占罪，理由是，小保姆基于一种雇佣关系而自行保管主人家的财物，在保管过程中突然产生歹意，意欲据为己有而拒不退还，这种行为显然符合刑法规定的侵占罪的犯罪构成。可见这种情况已经把“代为保管”的含义在无形中扩大化了。而事实上，从小保姆受雇佣的事实很难推定为一种保管关系，主人没有必要把在自己家中的财物进行委托。所以，对于“事实”的推定不一的话，很容易导致案件在定性上出现分歧，增加了司法实践的难度。
因此，笔者以为，侵占罪中的“代为保管”应当明确界定为：基于诚实信用原则并具有明确意思表示的委托而保管他人财物的行为。这里的意思表示可以是口头委托，也可以是书面委托。在本案中，犯罪嫌疑人凤某对事主电脑的使用显然不同于保管，原因在于：证据显示事主并没有书面或口头委托凤某对其电脑享有保管权，只是出于友好的允许她使用。没有这个前提，凤某的行为就无法认定为侵占罪。
(二) 何谓“控制范围”
侵占罪的重要特征即：侵占犯罪的故意是在持有他人财物之时或之后产生的。所以确认犯罪嫌疑人在案发当时财物是否在其控制范围内也是认定是否构成侵占罪的重要环节。控制范围，是指对财物行使控制权所涉及的有效空间。根据控制的有效程度不同，所有人对财物的控制一般两种情况：一种是事实控制，一种是可能控制。事实控制是指财物受到实际支配的状态。凡是有特定范围的场所，物主的控制能力及于该场所内任何地方，里面的任何财物，不管是动产还是不动产，都处于其实际控制之下，物主对这些财物享有事实控制，如物主住宅内的所有财物都应视为在物主的控制之下。可能控制指财物不在特定控制场所内，物主表面没有控制财物，只有控制的充分可能的情形，如在野外、马路等处。只有使控制人丧失恢复控制的显然可能性才可谓使物主失去控制。在本案中，物主于某在出差期间，其放在住宅处客厅的笔记本电脑显然属于其事实控制下。在法律语境下，一个人的财物不会因他身体的离开而脱离其控制，设想一下，一旦人们离开自己的财物，就失去对财物的控制，那整个社会的财富将处于极其紊乱状态，明显不符合我国刑法保护公民财物的宗旨。所以，本案凤某并没有控制于某的电脑，电脑的控制权仍然掌握在它的主人于某手中，也正基于此，于某对于在自己住宅内毫无故障的电脑也就没有必要许诺委托，没有委托，也就不可能构成侵占罪。值得一提的是，有人认为，本案因为作案对象是作为可移动物的笔记本电脑，所以构成侵占。隐含的意思即：如果本案中作案对象是一固定物的话，就应认定为盗窃。这种观点显然是错误的。财物是否在控制范围之内，取决于所在的场所，而非以动产抑或不动产为转移。何况我国无论在立法还是理论上，都没有认为应该排斥不动产作为侵占罪的对象。
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