以案说法《追查哑巴亏案》辩护随笔/汤建彬(3)
对于上述辩护观点，二审判决做了如下回应：“二人虽非毒品的所有人，也不是毒资的出资人，但与梁世强有约定，按照获利的20%分红，且二人在共同犯罪中行为主动，作用积极，故关于其二人系从犯的上诉理由及辩护意见不能成立。但从犯罪行为上看，其二人的作用较梁世强相对明显较小，可酌情予以从轻处罚。”
由此可见，二审法院虽然没有认可辩护人关于认定从犯的辩护观点，但采纳了“梁俊、梁捷作用明显小于梁世强”的辩护意见，并基于此对梁俊、梁捷从轻处罚，从辩护效果上看，辩护人实现了辩护目的。
《大连会议纪要》规定“要从犯意提起、具体行为分工、出资和实际分得毒赃多少以及共犯之间相互关系等方面，比较各个共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用。在毒品共同犯罪中，为主出资者、毒品所有者或者起意、策划、纠集、组织、雇佣、指使他人参与犯罪以及其他起主要作用的是主犯；起次要或者辅助作用的是从犯。受雇佣、受指使实施毒品犯罪的，应根据其在犯罪中实际发挥的作用具体认定为主犯或者从犯。”
本案中，依照《大连会议纪要》，梁俊、梁捷在本案中不属于“主出资者、毒品所有者或者起意、策划、纠集、组织、雇佣、指使他人参与犯罪”的情形，认定为“起次要或者辅助作用”更为适宜，但是，因为“其他起主要作用”与“次要或者辅助作用”之间的没有清晰标准，所以，在很多案件中，法官会基于被告人实际参与了毒品犯罪的关键环节，来认定被告人起到了主要作用的情况，本案中的两个马仔被认定为主犯就是一个明显的例子。
基于此，在毒品犯罪案件辩护过程中，如果被告人属于被领导的实行犯，参与了贩卖毒品的关键环节，如果符合认定从犯的条件，在认定从犯辩护的基础上，一定要重点区分该被告人与其他被告人在贩卖毒品行为中所起作用大小的不同，拉开与其他被告人在犯罪行为作用上的差距，从量刑均衡和公平的角度进行阐述从轻处罚的辩护意见，这样，即使法院不认定为从犯，也能获得相对从轻的判决结果，特别是毒品数量达到死刑标准的案件中，能够认定为作用相对较小的主犯，基本上不会判处死刑立即执行的，这就意味着被告人有了能够活下来的机会。
（二）毒品案件的毒品扣押、称量、取样和送检等程序瑕疵是否能够影响量刑？
《追查哑巴亏》案中的扣押、称量、取样和送检等程序上存在如下问题：
毒品没有当场扣押，扣押笔录没有见证人签字；没有当场称量查获毒品，没有称量毒品净重，使用扣押犯罪嫌疑人的秤具称量；检材提取没有当事人在场等问题。
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