评陈兴良的代序《刑法知识的去苏俄化》/肖佑良
评陈兴良的代序《刑法知识的去苏俄化》
这篇代序出自《刑法学知识的转型【方法论】》一书，文中陈兴良教授提到他一直思考的问题——其他部门法学中苏俄法学的阴影已经荡然无存，唯独刑法学难以从苏俄刑法学的桎梏中解脱，原因何在？教授认为我国刑法学目前仍然采用苏俄刑法学中的犯罪论体系，而犯罪论体系是整个刑法知识的基本架构。因此，如欲摆脱苏俄刑法学的束缚，非将目前的四要件的犯罪体系废弃不用而不能达致。正是在这种情况下，陈兴良教授提出了刑法知识中的去苏俄化这一命题，以此作为我国刑法教义学知识体系的起始。
笔者认为，以陈兴良教授为代表的我国德日派刑法学者，正在犯一个历史性的错误，也就是鼓吹我国刑法理论去苏俄化，身体力行，现已经形成相当气候。这批人对德日刑法理论顶礼膜拜，深信不疑。仔细考察他们的理由，结果发现，所谓的理由，要么是误解，要么是错觉，没有一条能够经得起推敲。之所以出现这种局面，原因就在于我国德日派刑法学者痴迷德日刑法理论，出现了误判。糟糕的是，这批人还是学术权威，许多人被误导了。
三阶层也好，四要件也罢，都是有缺陷的。四要件是特拉伊宁从三阶层改进而来的。特拉伊宁的改进，实现了百分九十九以上的案件，能够得到妥当的处理。但是尚有不足百分之一的特殊案例，不能得出令人满意的结果。因此，四要件遭到我国德日派刑法学者猛烈攻击。事实上，四要件最成功的地方，是废除了学派之争，实现了刑法理论大幅度简便化。相比之下，四要件无法出罪的特殊案例，三阶层能够通过违法性与有责性阶层顺利实现出罪。这的确是三阶层的优势。然而，三阶层中的三个阶层，都不是实体事物，而是虚拟的事物。虚拟的事物，对应虚拟的理论。三个阶层对应的构成要件理论，违法性理论，有责性理论，都是虚拟的。虚拟的事物，著书立说无穷无尽，都是空对空，无法通过实践进行检验，不能实现优胜劣汰。结果就是，多种虚拟理论必然会共存。这些虚拟的理论，无一例外，都是着眼于实体事物的一个方面，都是以偏概全。犹如瞎子摸象寓言故事中的瞎子们一样，各执一词，争论不休。这就是我国德日派刑法学者鼓吹的学派之争的实质。三阶层对应的三个阶层，产生了一条龙的虚拟理论，且有不同的组合，进而形成了所谓的刑法教义学的巨型“树瘤”。结果使得德日刑法理论体系变得十分复杂，几乎无人能够完全弄明白，也不可能弄明白。因此，德日理论容易使人产生高深莫测的错觉，具有很强的忽悠能力。我国德日派刑法学者都是被德日学者忽悠瘸了的人，他们又在国内忽悠其他人，鼓吹三阶层或者二阶层取代四要件，也就是刑法学知识去苏俄化。
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